掏鸟案

 掏鸟案

大家好，现在时间是2015年12月6日晚上八点整，已经到了我们今天晚上约定的关于对鸟案进行探讨的约定时间。作为今天晚上讲座的主持人，我现在荣幸地宣布讲座正式开始。在讲座开始之前照例是有一个开场白耽误大家几分钟时间。尊敬的各位法官、检察官、警官、尊敬的律师同仁、各位认同法律共同体理念的群友，大家晚上好，我是黄允，很高兴能和大家再次相聚在法律共同体的微信平台和大家共同探讨和学习有关法律问题。介绍一下今晚的主讲及点评嘉宾：万兵检察长，河南省某检察院副检察长资深检察官，具有多年的检察职业从业经历，历经多年的起诉反贪侦查等工作经历。龙元富大律师：广东登润律师事务所副主任，广东广强律师事务所刑事辩护研究实战基地刑事辩护研究院副院长。虞仕俊律师，江苏开炫律师事务所主任，中共江苏省委党校、江南大学兼职教授、硕士生导师。虞仕俊律师办理了很多有社会影响的案件。徐忠宁，湖北荆州特警骑警大队的队长

近一段时间以来，由于一个颇为敏感的刑事案件引起了社会方方面面的普遍关注，并且在媒体的持续关注下，不断地发酵。作为法律职业共同体的各位群友、作为具有相应担当的法律共同体的法律职业人，基于此，在今天晚上这样一个特殊的时刻，我们由彭瑞萍女士牵头、万兵检察长和龙元富律师支持，进行了这样一个热点话题的讨论。今天晚上我们所有讨论均只代表个人意见。在讲座正式开始之前，向大家报告一下大学生掏鸟案获10年半有期徒刑的相应的一个简要的介绍。根据法制晚报12月3日的报道“近日，河南大学生家门口掏鸟窝获刑10年半”一事，经媒体报道后引起社会广泛关注。今晚18时，被判刑大学生闫啸天的父亲闫爱民在接受法晚记者采访时表示，他已替儿子请了律师，希望法院能启动再审程序，相关申请材料已递交新乡市中院，目前正在等待通知。今晚19时，法晚(微信公号ID:fzwb_52165216)记者获悉，河南省高院已经介入此案，对其判决正在进行专题研究。”

具体情况是：2014年7月，河南郑州职业技术学院大一学生闫啸天暑假期间，在河南省辉县市高庄乡土楼村过暑假。7月14号，他和朋友王亚军去河边洗澡时，在邻居家门口发现鸟窝，于是二人拿梯子攀爬上去掏了一窝小鸟共12只。饲养过程中逃跑一只，死亡一只。后来，闫啸天将鸟的照片上传到朋友圈和QQ群，有网友与他取得联系，说愿意购买小鸟。他以800元7只的价格卖给郑州一个买鸟人，280元2只的价格卖给洛阳一个买鸟人，还有一只卖给了辉县市另一买鸟人。2014年7月27日，二人又发现一个鸟窝，掏出4只鸟。不过这4只鸟刚拿到闫啸天家就引来了辉县市森林公安局民警。第二天二人被刑事拘留，同年9月3日二人被批准逮捕。

2014年11月28日，新乡市辉县市检察院向辉县市法院提起公诉。新乡市辉县市法院三次公开开庭审理了此案。认定他们掏的鸟是燕隼，属于国家二级保护动物。

2015年5月28日，新乡市辉县市法院一审判决，以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处闫啸天有期徒刑10年半，以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处王亚军有期徒刑10年，并分别处罚金1万元和5000元。8月17日，新乡市中院对此案做出裁决，维持了新乡市辉县市法院一审判决。

以上是在今天晚上的讲座正式开始之前，向大家报告一下有关案件的基本情况以及最新进展，那么接下来的时间交给我们尊敬的万兵检察长，有请万兵检察长对此案进行相应的讲座。

主讲人万兵：

大家好!

感谢群主，感谢主持人，尤其是感谢主持人对本讲座所作的必要的、详细的铺垫。前段时间很多地方都被雾霾笼罩，我们还注意到另外一种“雾霾”，那就是关于鸟案的讨论。受群主彭丽萍律师的委托，我也谈一些自己不成熟的看法。主要谈三个部分：一是关于鸟案；二是关于贪污贿赂案件金额标准；三是关于司法与舆论的关系。不当之处请大家批评指正。

我谈的第一个问题是关于鸟案的看法。

大家经过刚才金牌主持黄主任对基本案情、处理结果和舆论动态的介绍，可能都知道了，在我们祖国美丽的南太行，河南新乡辉县境内，有一种很凶猛、很珍惜、很美丽的鸟，它们的名字叫燕隼。我们今天谈的就是这个受国家二级保护的鸟类，它是一种濒危的物种，不是麻雀，不是喜鹊，不是乌鸦。在谈鸟案之前，我想请大家听一个故事。

（播放录音，朱哲琴的歌曲《一个真实的故事》：“有一个女孩，她从小爱养丹顶鹤,在她大学毕业以后,她仍回到她养鹤的地方。可是有一天她为救那只受伤的丹顶鹤，滑进了沼泽地就再也没有上来……走过那条小河你可曾听说，有一位女孩她曾经来过。走过这片芦苇坡你可曾听说，有一位女孩她留下一首歌，为何片片白云悄悄落泪？只有阵阵风儿为她唱歌，还有一群丹顶鹤轻轻地轻轻地飞过。”）

这个故事也引发了一场争论，一名女大学生为救丹顶鹤而献出了年轻的生命，到底值不值？第四军医大学学生张华为救一名掏粪工，同样献出了年轻的生命，到底值不值？这些讨论都有了大家能够认同的答案，我就不再多说了。

当然，还有一些大学生走上了犯罪道路，实在令人惋惜。比如说2004年发生的，云南大学的大学生马加爵连续三个晚上锤杀了四个同学，杀人动机怀疑别人看不起他。最后他被判处极刑，当时呢，这个舆论上炒作的比较厉害，引发了轰动全国的“马加爵事件”。还一个药家鑫案件，在后边儿谈司法与舆论的关系时候我再具体讲。

近日以来以来，网上炒的沸沸扬扬的大学生掏鸟案，刚才黄主持已经把具体案情讲的很清楚了，那么这个案件再次引发了大讨论。接受本次讲座任务以后，我认真分析了我所能看到的这方面的观点，今天我的观点很明确：支持法院的判决，包括一审判决和二审裁定。当然，本案也可能会再审，我觉得如果再审是因为舆论的压力而改变原来的判决生效判决，这将会有损司法权威。

我支持法院的判决和裁定主要基于以下原因：

第一个原因是，出于公心，我们法律人，尤其是作为一名司法人员、党员干部更应该捍卫国家的司法权威，尤其是在信息不对称，信息量不足，不太了解具体案情的情况下，更不能妄议法院的判决，不嘲笑、更不能你像有的媒体那样片面夸大、甚至歪曲事实，绑架司法，损害国家司法权威。

支持法院判决的第二个原因是出于“私心”。新乡市院的检察长是我的老领导，他不仅业务精通，而且文字功底深厚，管理水平非常高。去新乡工作以后，在抓队伍、促业务，尤其是在打造检察文化方面，效果非常明显。前不久我们去新乡考察学习，先后到市院和包括辉县市院在内的三个基层院实地考察，收获很大。尤其是辉县市院让给我们留下了深刻的印象。辉县市院是老牌先进基层检察院，两次被评为“全国先进基层检察院”，一次被评为“全国模范基层检察院”，这是基层检察院的最高荣誉。他们在科技强检、信息化办案方面做的非常好，我们主要是学习了他们在职务犯罪侦查方面的经验。在人才培养、事业留人方面也值得我们学习，他们有自己的测谎专家、侦查专家等多方面的高端人才，经常被抽调到国家有关部门协助办案。新乡市中院的院长我也有所了解，他到新乡任职之前，在省法院多个业务部门担任过负责人，业务非常精通。而且，我们出生在同一个地方，在同样艰苦的条件下求学，虽然没有联系，但是他对农民和大学生的同情，他在天理、国法、良心的权衡方面，我觉得是不容怀疑的。

理性的发表观点，慎重对待自己的言论，还基于一个“私心”，那就算是精心呵护《千千发言》这个成长中的公众号。今年以来，得益于群主彭瑞萍女士的精心打造和辛勤付出，得益于包括公、检、法、律及法律爱好者在内的众群友的共同努力，还有翟建律师、虞士俊律师、龙元富律师、黄允律师等律届大咖的捧场、提升，《千千发言》已经成为一个弘扬正能量，探讨司法热点问题、前沿问题的热点公众号，我不能因为不当言论而导致这个公众号被不当关注。

所以，我希望大家理解、谅解，我无论是出于“私心”还是出于公心，或者是基于对新乡司法机关业务水平和司法公信力的信任，我都会“先入为主”地认为法院关于鸟案的判决是合情合理合法的。很多人包括我本人也认为判的有点重，这可以理解，但那不是法院的问题，而是法律规定的问题。期待新的司法解释或者刑法修正案十对该类案件情节严重的标准进行调整，赋予检察官、法官一定的自由裁量权，以免再出现珍稀动物比人类的生命更珍贵的怪现象。

关于鸟案，我之所以支持法院的判决，撇开情感因素，最重要的是基于对一审判决和二审裁定认定事实和适用法律方面的认同。刑法第三百四十一条规定，非法猎捕杀害国家重点保护的珍贵，濒危野生动物的或者非法收购运输出售国家重点保护的珍贵，濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑，情节严重处五年以上十年以下，情节特别严重，十年以上有期徒刑。

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定了具体的量刑标准。燕隼是国家二级保护动物，情节严重是6只、情节特别严重是10以上。也就是说，今天讨论的掏鸟案，当事人捕捉了16只，量刑起点就是10年以上到15年，判处10年半实在是不高。据说当时辩护律师准备做无罪辩护，一个是说行为方面事实不清，证据不足，第二个是主观上不明知。但是也准备了轻刑辩护，认为是初犯、偶犯、到案后认罪态度好，实际上量刑方面的辩护一审中就已被法院采纳。我们看一下法院的二审法院认定的事实：上诉人闫啸天、王亚军违反野生动物保护法规，明知是国家保护动物，而非法猎捕、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物16只，其行为已构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，且情节特别严重。另外辩护人认为“事实不清，证据不足”，实际上，闫晓天、王亚军在公安阶段一审开庭时，分两次对事实均供认不讳，并有其它证据相印证。关于“主观上不明知”这一块，闫啸天的供述可以证明其主观明知：首先，闫啸天是“河南鹰猎兴趣交流群”的一员，曾网上非法收购１只凤头鹰转手出售；其次，闫啸天在网上兜售时特意标注信息为“阿穆尔隼”（隼科鸟类）。另外，在当地，人们都知道这种鸟很珍贵(也因此卖的贵)，它只栖息在高大乔木上，势力范围非常大，也就是说鸟巢的分布是非常稀的，而且燕隼每年就下3、4个鸟蛋，掏16只会毁了很多个鸟的“家庭”。当地的老百姓应该是有较为普遍的认知了，何况一个大学生呢？

关于律师作无罪辩护我再补充一点。像这种案件，根本就不应该做无罪辩护，好在法院对后边儿那个保底的量刑辩护方面的意见予以采纳。我刚刚看到一篇文章，是张明楷教授对刑辩律师的八点建议：一、不要总是做无罪辩护；二、不要离开构成要件归纳案件事实；三、不要过于相信被告人的辩解；四、不要对司法人员做有错推定；五、不要给司法机关添麻烦；六、不要用大话空话原则性的话去辩护；七、不要只是找法律司法解释的根据，也要善于索理；八、不要在辩护没有成功的时候说对司法不利的话。我的建议也是，对有些明显构罪的案件最好不要做无罪辩护。

关于鸟案，法院在认定事实和适用法律上并无不当，站在法律的角度上看定罪量刑适当，从情理上看判的是有点儿重，在新的司法解释出台之前，在刑法修改之前，法官也只有这么判。

我今天谈的第二个问题是关于贪污贿赂案件的金额标准问题。

这个问题呢乍一看与本案无关，但是呢它确实有关。因为前段网上有文章把前鸟案和贿赂案件联系在一起了。有一个叫沈培平的副省长，受贿1615万，被判12年，那篇文章认为副省长受贿一千多万才判十二年，大学生在自己家门口掏鸟窝被判十年半，认为过重。

还有一个案件，体育总局拳跆中心副主任赵磊受贿三十万被北京高院判了3年有期徒刑，这两个受贿案的判决都与《刑法修正案九》有关，因为刑九对贪污贿赂犯罪的金额标准的做重大的调整，规定了金额加情节。刑九删除了刑法中直接规定的五千元入罪、五万元五年以上有期徒刑、十万元以上十年有期徒刑，而改为犯罪数额较大或者情节较重判处三年以下有期徒刑、犯罪数额巨大或者情节严重判处三年以上十年以上有期徒刑，污数额特别巨大或者情节特别严重判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但是，刑九实施一个多月了，具体的金额还没有出台，很多司法机关都在等待，很多案件在法院环节不断延长审限。

在受贿30万判处3年这个判决出来以后，有很多设想，现在推测比较多的是“数额较大3万”、“数额巨大30万”、“数额特别巨大100万”（加情节），假如真要这样的话，就会出现一个诉讼时效的问题。《刑法》87条规定，法定最高刑为不满5年的，经过5年；法定最高刑为5年以上不满10年的，经过10年；法定最高刑为10年以上的，经过15年；法定最高刑为无期、死刑的，经过20年。原来刑法规定的贪污贿赂犯罪的最低一档法定刑是5年以下有期徒刑，追诉时效均为10年，我们在侦查环节基本上不用考虑追诉时效的问题。但是刑九实施后，情况就不一样了，可能30万以下的，超过5年就不能追诉了。而且贪污贿赂犯罪具有一定的隐蔽性，很多案件很难在短时间内被发现，也就意味着会有很多案件会超过诉讼时效的。那么如果贪污贿赂的认定数额巨大的标准是三十万。我们想想立案前可能需要掌握五年之内有贪贿三十万的犯罪事实或重大线索。比如说国家体育总局跆拳道中心原副主任赵磊，他受贿金额正好是30万，法定刑是3至10年，追诉时效是比较长。其最后一次犯罪为2009年9月，如2014年10月以后启动的侦查，则今年不是改判三年的问题，只能撤销案件、是不起诉或者宣告无罪了。

如果司法解释将来真要数额巨大提高到三十万，对职务犯罪案件的侦查将更加苛刻和困难。有网友评论说如果按3万、30万、100万的金额标准，出台之日将是贪官奔走奔走相庆之日。这句话不是我说的，但是我感觉可能会有一定的道理。

基于此，我想再补充几个观点，这几个观点未必成熟，未必正确，大家课后可以讨论。职务犯罪案件在检察系统有一个考评机制，涉及到实刑判决率。渎职侵权犯罪案件判实刑的过去都很少，如果是单纯的渎职侵权犯罪，后面没有贪污贿赂、不数罪并罚的情况下，判实刑的可能性就更小。贪污贿赂新的金额标准出现了以后，渎职侵权犯罪案件判实刑率将会更低，而一些渎职侵权犯罪对生态环境的破坏远比掏几个鸟窝社会危害性更大。

贪污贿赂犯罪金额如果大幅度提高，而职务侵占、挪用公款、挪用资金等相关、相似犯罪的金额和量刑如果要不变化的话，就会出现这样一种情况，比如说挪用一百万判五年，贪污受贿一百万，也是判五年，这样会不会形成一种负面导向呢？再比如，某国有企业的会计和出纳同在一个办公室，如果会计偷了出纳忘记上锁的保险柜里面的公款两万元，他就构成盗窃罪，且数额巨大。但如果出纳自己侵吞两万元公款，如果贪污是三万的立案标准，它就不构罪了，这好像不公平。假如出纳和会计联合起来，共同贪污两万块钱，还是不构罪。

关于金额标准的问题，还有一种情况，比如说利用职务之便侵犯财产类犯罪比较多，像过去，一般都认为贪污贿赂犯罪、挪用公款犯罪比职务侵占、非国家工作人员受贿、挪用资金罪的起点低及判刑重，所以说辩护人经常试图把国家工作人员辩成非国家工作人员，把这作为一个重点、切入点。对国有参股控股公司中，国家工作人员的认定一直存在很多争议。目前主流思想是陈兴良教授的一篇文章，还有高法刘为波庭长的一篇文章。我们在司法实践中遇到争论的时候也经常参考他们的观点。主要焦点在于，检控方认为是国家工作人员的，辩护人可能认为是非国家工作人员，侦查部门认为是国家工作人员的，审查逮捕部门、审查起诉部门可能认为是非国家工作人员。律师的目的是想把贪污罪辩成职务侵占罪，把受贿罪成辩非国家工作人员受贿罪，把挪用公款罪辩成挪用资金罪。

贪污贿赂金额的标准如果大幅度提升，辩护方向可能会发生这样的变化：辩护人会把非国家工作人员辩护成国家工作人员，把非职务犯罪辩护成职务犯罪。如果贪污贿赂金额标准变化而挪用资金罪金额标准不发生变化，把挪用公款罪辩护成为贪污罪，就不会荒唐了，而且它将成为未来职务犯罪辩护的一种新常态。

还有私分国有资产、私分罚没财物，这两个罪相对于贪污罪判的比较轻，起点也比较高。如果这两个罪名的数额标准起点不发生变化的话，会不会有律师也会把私分国有资产、私分罚没财物罪辩成贪污罪，以追求更轻的判决？更为关键的一点是，罪名之辩也可能就是无罪之辩，因为可能导致立案标准不够，或者超过诉讼时效。

由鸟案延伸的关于贪贿犯罪金额及职务犯罪案件辩护的发展趋势，我就谈到这里，谈多了可能会越界，我们都应该做一个有底线的人，守住底线，才能风光无限。

我今天谈的第三个问题是关于司法与舆论的关系。

正常的舆论监督对司法工作无疑起着很大的积极作用，但是舆论监督一定要忠于客观事实，出于公心，理性监督，监督到位不越位，更不能影响正常的司法活动。大家对药家鑫杀人案可能还有印象，他是在交通肇事之后将被害人连捅八刀致人死亡，最后可能是迫于舆论的压力判处死刑，于是一个年轻的生命在22岁画上了句号。当时舆论上说的很多，比如说他是高材生，驾驶父母买来的车，撞了一个生活在社会底层的人又将其捅死，加上社会上比较普遍的仇富心理，让很多人在情感上觉得不杀不足以平民愤，好像杀了一个药家鑫就能对社会上为富不仁者起到很大的震慑作用。

有的案件因为舆论改判轻的了，有的案件因为舆论改判重的了。对于大学生犯罪这一块，我认为如果实在情节恶劣，判处死缓就够了，目前总体的趋势是死刑减少适用，甚至以后有废除的可能，对一个年轻的生命，尤其是激情犯、偶犯、志诚悔过的，应当给他一个重新做人的机会。

关于司法和舆论的关系，我是临时加的一些内容，说的有点杂乱。我现在想追加一点内容是影响司法的不正当舆论产生的原因，产生的原因主要有以下几点：

第一点是报道所依据的事实不真实、不全面，这是主要原因。比如我们所讨论的鸟案，它报道的事实就非常失真了，“不明真相的大学生在家里门前掏鸟窝”，不是基于客观事实的报道，容易给人以误导。比如我昨天朋友圈里看到一篇文章，题目叫《不要脸》，里面列举了日本历史课本里的一些图片：日军侵华时期，“日本兵和孩子一起玩耍”，“日本兵给中国人分粮食”，“日本兵帮助中国老人”，“日本军医给中国老百姓看病”，不明历史的人看到这些，会感觉日本兵简直就是“活雷锋”，所以舆论和真相差别真的很大。

不良舆论产生的第二个原因就是，原始报道发表以后（这些原始报道可能是基于不全面，不客观，歪曲的事实上发表的），媒体产生了自己的利益，在后续报道中就向自己的最初的利益倾斜。没有一家媒体不希望自己的报道引起轰动效应。比如说一个梁丽捡金条的报道，一开始说“在垃圾桶旁边捡到的”（其实从乘客的行李车上拿走的），后来又进一步说成在垃圾桶里捡来的，这更让人觉得梁丽非常的无辜了，有的报纸配套漫画，画的就是梁丽从垃圾桶里捡手铐。后来公安机关宣布撤案的时候，有的媒体竟用大幅的大标题，配上画面说“我想告诉儿子，妈妈不是贼”，旁边儿配上大幅的照片，当时的梁丽笑得一脸灿烂，好像是当了市劳模一样。由此我又想起了两个案件，河南的一起强奸杀人案（羁押多年后再审改判无罪）和美国的辛普森案（当庭宣告无罪），这两个案件都是疑案，不是错案。而这些人在被释放出来之后，面对媒体，他们那种胜利的感觉，那种英雄的感觉简直让人不能接受。有的人面对镜头就说，我就知道法律是公正的，我是被冤枉的，法律最终还我清白了，而被害人家属对此感到既不能接受也很难理解。

不良舆论产生的第三个原因，就是网上发言往往标签化、情绪化，而且不会有人更正。最初的报道或文章是基于不客观、不全面的事实，但是后来官方或者是其他方面又客观全面地还原了事实，却没有人对此前的报道或文章进行更改或作出补充说明。

司法需要舆论的监督，但是监督要以事实为根据，以法律为准绳，以道德和良知为底线。不能基于功利和不客观的事实，混淆视听，干扰司法，更不能绑架司法。公、检、法、律职业共同体的成员，都有义务维护司法的公正，不能做不良舆论的推手。最后我想起了群主推荐的一篇文章：《永远不要从别人嘴里了解一个人》，这篇文章提到了“你永远不知道你在别人嘴里有多少个版本”，我想说的是，永远不要片面地通过舆论来评价司法行为，更不应该通过舆论来妄议司法行为。今天我就谈到这里。

谢谢主持人，谢谢大家！ 

主持人黄允：

好。感谢我们尊敬的万兵检察长今天晚上给我们带来的三个单元的精彩讲述。关于三个单元分别是鸟案以及贪污贿赂犯罪数额认定的标准问题以及由此可能引发的后果，以及第三个单元有关判决与司法、司法与媒体之间的关系到底该如何处理的问题，都给我们带来了非常庞大的丰富的信息量。在这里让我们再次对万兵检察长今天晚上的精彩解读表示由衷的敬意和感谢。

点评人龙元富：

讲什么呢，就是说我讲的一个是我们如何来评价这么一个案件，尤其是我们法律共同体那就是法律人来如何来评价这个案件。我个人认为主要从司法逻辑和法理内涵这两方面来评价。司法逻辑是一种情景性的逻辑，也就是说是一种具体的逻辑。我个人认为司法罗辑他还有一个对比性的逻辑_——行政逻辑，行政逻辑和司法逻辑主要有三点区别，第一个区别是司法逻辑它要求有一个三角形的结构，等边三角形也就是控辩平等，裁判居中独立这么一个三角形的结构，行政逻辑，它的结构是两极性的结构，也就是行政主体和行政相对人之间的一种组合就构成一个行政逻辑结构。正因为它的结构的不同，所以他的思维模型、思维方式、思维模式、思维过程是不同的，司法逻辑所需要的思维他是一种协商性协调性的这么一种具体思维。这种思维基本特征就是要注重个案的个体性、差别性、特别性。行政逻辑的基本特征就是一种类型化的思维。司法逻辑他的所有的程序即便是出了问题他的救济也是要在司法框架内，所以才会有重审、再审等。行政逻辑的救济是在行政程序之外可以有其他的救济，比如说，我们的行政诉讼法规定在行政复议法之外有行政诉讼法就意味着行政处理一旦出了问题除了可以行政复议等等行政救济，还可以有司法救济，这也符合法治的基本原理之一。说这么多什么意思呢？就是说我们中国目前的刑事司法实际上普遍存在一个行政化倾向的问题，这个行政化倾向最典型的是表现在审前程序，尤其是侦查和公诉程序。这种彻底的线性化结构，两极化结构完全没有第三方力量的介入，这是我们未来司法一个努力的方向，尤其是目前以审判为中心的司法改革可能对未来的审前程序发生的一个实质性的影响，这也是我正在准备的另外一个讲座的课题。这种以审判为中心的是司法改革与审前辩护的相互促进关系。

还有一个问题就说我们现在今天讨论的这个案件，刚才万检是很旗帜鲜明的说他完全赞成这个案子的判决的。事实上我发现这个案件还是有一些问题值得讨论，比如说刚才万检说了这个案件所涉及到的这个燕隼，它是一种猛禽。猛禽有个特点，她是属于稀有动物，特点就是少，一年也就是那么两三只三四只，成活的就是一两只。案件里面他说他只掏了两窝，一窝就掏了12只，另一窝掏了4只，这个是不是属于事实不清呢？我个人认为结合生物学的知识来看这个应该是事实不清，这个是个比较严重的问题。我们律师辩护也好，公诉人公诉也好，裁判也好，发现案件事实的真相始终是我们裁判不可或缺的一个重要的基础。虽然不是司法的根本目的但是他却是事实裁判的基础，如果事实不清就属于司法严重问题。

其次这个判决我认为还有另外一个问题，就是我把这个司法逻辑分为三个方面：一个是公诉逻辑，一个是辩护逻辑，一个是裁判逻辑。正如前面所说，这个案件的事实认定不符合客观规律，不符合这个物种本身的生育基本规律，显然就是说不清，所以这个公诉肯定是出了问题的。我们的辩护逻辑辩护思维似乎也是出了问题的。辩护律师反复强调说，这个行为人属于学生，对这个事情一无所知，是无知者，所以他是没有主观明知这么一个主观要件事实的，因此应该无罪判决，所以他也就做无罪辩护。那么这一个无罪辩护，是否有足够的案件证据、案件事实、案件理由和法律法理方面的支持，我们现在没有办法去进行详细的分析和跟进，也没办法积极论辩，因为没有足够的信息。总体来看，这与前面万兵说的这个无罪辩护好像也是出了问题，公诉逻辑出了问题，辩护逻辑出了问题，肯定我们的裁判逻辑也是有问题的，裁判逻辑问题在哪里呢？我们刚才讲的事实不是一般性的事实，而是裁判事实。这里岔开一下话题啊，法律上所讲的事实尤其是刑事司法所讲的事实实际上是一个非常复杂的概念。他可能包含着很多概念，比如说它最原始的状态也就是不可重复的，他就是客观事实，然后呢，我们能够收集到的证据，证据会携带一些证据信息共同构成的一个事实叫证据事实。证据事实加上我们的经验法则所进行的事实推断和推论共同构成我们所说的案件事实。然后案件事实实际的它就会有两个面向：一个是公诉事实，一个是辩护事实，然后最后经过审判对事实本身的审查和认定构成裁判事实，它表现的最典型的形态就是判决书中所表述的案件事实。

本案中，这样的案件事实的表述是明显违背科学规律的，所以这个案件我认为至少它存在一个认定事实不清的问题。这认定事实不清，所以这个裁判本身是存在问题的，刚才万兵检察长说出于公心考虑和出于感情的考虑，他都应该支持这个判决，我觉得这个好像是值得商榷的。

关于司法与舆论的关系问题，刚才我在才子佳人律政学府群里面也谈到这个话题，我个人认为司法和舆论之间的关系这个是一个永恒的话题，只要有人类社会的存在它就会存在这么一个问题，因为舆论它天生的是会关注那些被关注的事情，尤其是很容易用噱头化的方式、反专业的方式来关注。所以这种关注对司法必然会带来某种影响。我们需要面对，必须要考虑的问题就是我们作为司法机关无论是公诉机关还是裁判机关，你如何去正确对待舆论对我们的影响，这是我们不能不考虑的问题。我个人认为，只要我们作为司法从业者，作为法律人，有足够的专业基础专业能力，有足够准确的专业判断，我们就应该坚信自己的判断，在专业上坚决顶住这种压力，作出自己的判断，然后得出自己的结论。要求舆论对司法的关注专业性要求太高，显然是不现实的，当然最理想的状态是希望我们的舆论能够按照司法逻辑的要求来关注司法。这种要求显然是可遇而不可求的，为什么这么讲啦？第一社会行为它有自身的运行逻辑，有自身的行为轨迹，有自身的目的追求，司法有司法自身的规律，在这两者之间本身就是一个矛盾。舆论天生的噱头化，这样一个追眼球的一种内在的动力结构和反专业化的特质，这是不可避免的。就是现在到了自媒体时代，自媒体时代你对专业媒体可以有要求，你对自媒体基本上不可能有要求，你不可能要求中国十三亿人都懂法律、懂司法、有足够的司法知识正确的解读司法的能力，这显然是不现实的，所以我们只能对自己有要求。

还有个问题就是律师与媒体之间的关系可能是另外一个话题，不是今天晚上要讨论的话题，我们就不在这里讲了。我们来讲这个目前这个鸟案，这么巨大的压力，未来的这个案件会不会有影响？我个人认为肯定会有影响，那么这个影响我们如何看待，这是我们首先解决的问题。个人认为任何一种热点关注总体来讲我们应该持有积极态度，什么意思呢？就是说总体来讲他会对我们的立法司法的进步会有一定的促进作用，哪怕是在个案上可能会出现不利的一些东西，但是从整个立法司法的总体的进步来讲，肯定是有积极作用的。我个人认为至少有两个点是大家值得更深入系统地去思考的。一个是前面讲的我认为这案件确实还存在一个事实不清的问题；第二个是量刑上是否需要尊照刑法第六十三条，就是在特别情况下需要报请最高法然后核准在法定刑以下量刑，这种情况是否需要在这个案件里面来进行考量，确实也是需要我们去进一步去了解，去研究去分析和去讨论的问题。今晚上已经长得够多了，我今天点评性的讲话就到这里，谢谢大家。

点评人虞仕俊：

我刚才听了万检关于三块的一个讲座，真的我觉得收益很大。先看一下鸟案案件那个事儿。关于这一块我同意，我完全赞同万检的这个观点。龙律师刚才提到一个就是事实不清的问题，那我觉得这个事实不清，我们现在都没看见案卷，至于在这个案卷材料当中，它是怎么反映的，我们现在没有办法来做出一个评判，如果确实在这个案卷材料当中反应出来这个事实不清的问题，那我想这个是另外一个问题了。就这个案子本身来说，我刚才说了我是赞同支持万检的观点。正好巧的很，大概有十多年前我也办过一个就是类似的买卖珍贵稀有动物的案子，就是民间俗称无爪金龙，学名好像叫巨蜥，那个也是很厉害，两条就要构成犯罪，然后六条就要判刑十年以上。我那个是他们弄了十几条，最后也是判了十年半。可以说我办的那个案子从主观上来说，我的当事人的主观明知的程度可能比这个大学生还要低的多，我当时也是考量从主观方面是否构成去辩护。但是，因为在前期侦查阶段他的供述对自己很不利，所以也没有办法来推翻它。所以我觉得这个鸟案，公诉机关指控也好，法院判决也好，从我之前办过的案子来看我觉得它确实是没有什么问题。如果说问题出在哪里，就像万检说的问题出在我们法律本身。就像现在的贪污贿赂犯罪一样，就说你是不是就是仅仅的从这个数量上面来确定情节严重、情节特别严重，来确定量刑，而不考虑其他任何情节，这个我觉得是一个方面。

刚才龙律师谈到的一点我也赞同，就是说，在这种情况下这种案子怎么处理？那我们这个法律本身有这样一个规定，如果说这个觉得量刑还是比较重的可以报请最高人民法院来处理，而事实上，我觉得我们现在这个下面的法院对这一条用的很少。我关注一下就是用这一条判决的前面有过，广东法院那边有个就是非法买卖枪支，因为非法买卖枪支规定的也很重，但是呢，在现实生活当中那个枪支不是军用枪支而是仿真枪，我们国家规定的那个鉴定的标准是很低很低的，那么有很多军迷在网上购买这个仿真枪，从主观上来说他对这个东西确实不是很清楚，但是呢一下子构成犯罪，广东的那个案子，判刑十年以上还要报到最高人民法院去。但是我们很多法院，我发现他们不太愿意用。有些法院的法官确实也比较机械，他觉得法律就是这样规定的，我按照法律这样规定我去判了那绝对是没有问题的。所以他不愿意做这种事，觉得要报到高院要报到最高院来解决很麻烦。所以关于鸟案我也没更多说的了，我支持万检的观点。

第二个就是关于媒体和司法的关系。从这个案子当中其实可以很鲜明地反映出来这个媒体的报道，它的客观性它的真实性对影响、左右人们的判断确实起到很重要的作用。我觉得其实媒体也好，司法也好，应该说有一个相同的地方，就是强调一个事实的客观性和真实性。如果说我们的媒体，我们的司法都能够尊重一个基本事实、客观事实的话，我相信它不会有多大的问题产生。现在的问题是从媒体的角度来说，有一些记者，有一些媒体的从业人员缺少一个基本的底线，为了博得眼球，弄一些耸人听闻甚至是歪曲事实进行报道，然后来影响、干扰绑架司法，这个确实在我们的现实生活当中还是很多。而我们的从司法的角度来说，尽管我们是规定的公开审理，但是，可以说绝大多数的司法应该说还是它的公开性还是不够的。那么正是因为公开性不够，所以给媒体有了一定的机会，如果说我们的司法在这一块上面能够增加透明度和公开性的话，其实也给自己减少很多麻烦。在这一块上面我觉得只要大家尊重一个基本事实应该没有什么大的问题。万检还讲到了一个就是贪污贿赂犯罪的一个数额问题，确实刑九到现在已经一个多月到现在这个东西都没出台，包括我手上有几个案子都在等着这个东西出台，可能也是一种博弈吧。关于贪污贿赂犯罪这一块我觉得万检讲的真的很好，尤其是这一类职务犯罪和普通的经济犯罪之间，如果说再不能尽快的出台是或者说协调好里面一些相互之间的这种关系的话，那么我们这种反腐可能会给我们的普通百姓带来很大的争议。一方面说，要大力反腐，现在号称反腐力度这么大，而另一方面在立法当中直接体现出来，对这个惩治的力度比普通的经济犯罪要低的多，让老百姓如何来这个理解你的法律，那老百姓当然会说这个法律还是对普通百姓的。好，我就简单讲这些，可能有些观点不完全正确，还请大家指正。好谢谢大家。

主持人黄允：

接下来，邀请我们法律共同体微信群的另外一位朋友，公开资料我没有查到更多，只知道他的这个网名叫低头的麦穗老徐，荆州特警骑警大队的队长徐忠宁，是一位非常优秀的警官，虽然我没有找到他更多的资料，但通过平时和他的沟通，我坚信他是一位有良知、懂坚守能够理性表达个人观点的优秀警官。那现在我们就邀请徐警官来进行一个相应的点评。在这里有必要跟大家报告一下，徐警官将是继钱钱警官之后，第二位在本群的讲座当中担任这个点评嘉宾的优秀警官，我们大家有请徐警官。

点评人徐忠宁：

尊敬的群主千千女士，主持人，各位群友晚上好。还有我们尊敬的万检辛苦了。今天听了这个讲课非常感谢这个平台和我们万检真心的付出，还有龙律师和虞律师的精彩点评，作为一个警察，今天群主和万检之前也有过邀请，但是确实准备不充分，现在补了一下课，然后也认真的听了一下万检的讲课和两位律师的点评。这里把我个人的一些观点在这里讲一下。第一个就是对媒体报道这个事情我个人认为应该要表示强烈的抗议，就我个人用我的这个文学标准来衡量，我认为这是一个恶意的炒作，为什么要说它是一个恶意的炒作呢？这个标题上面很清楚。大学生掏鸟十二只被判十年刑--这是它的标题，那么大学生这个词是怎么来的呢？作为我们法律人来说闫某某（那么他是哪一年出生，哪个性别住址以及他的现实状况，还是在大学时他是一个大学生）是从这个括号里面把它抠出来的掏出来的，那么这个后面也只是他的一个身份，也有可能是农民，可能是警察，可能是军人，对吧？把大学生这个词拿出来，这是他的第一个硬伤的问题。第二个就是这个鸟的概念被偷换。法律所判处的这个10年刑针对的不是一般的鸟，是国家的珍稀保护动物。用这样的一个标题引起的是大家的关注，是一种是噱头，所以说从这两点上面我跟这个这篇文章，我给它下这样一个定义，叫恶意的炒作。刚才万检讲课中谈到了媒体的道德和良知这两个词，引起了我的一些感受，我也非常认同这个观点。但是还需要说明一下，就是汉语言文学基础是可以判明的，你的道德和良知你的出发点我们不能判明，但是你的汉语言的文字这个最基础的标准是可以判明的，对吧？就这个案件的初步了解，我个人认为是完全赞同法院的判决，这里面还提到了三个问题。第一个是否知情的问题，第二个是否以营利为目的的问题以及是否还涉及背后有相关的一条龙的犯罪团伙问题，从这三个方面看，这个案件应该是比较清晰的，当然最终还是以判决书为主的，这是第一个观点。

第二个观点就是从警察的角度谈一下当前警察在工作中存在的困惑。第一个是警察在执法的时候嫌疑人的身份在现场是无法辨认的，且不说是不是大学生或者说是其他的职业，有可能是个孕妇、是老人，有可能是成年人都有可能被误判，所以说作为嫌疑人的身份，我们不论是在警察的执法还是法院的审判，应该体现的是法律面前人人平等的，所以说一些人以嫌疑人的身份做噱头来干涉司法的工作我认为是很可耻的。第二个是犯罪嫌疑人和犯罪行为的动机是无法判断的，有时候动机是埋在他的心里的，而他在实际的操作中有可能我想偷一个小钱包，也许偷到了非常有价值的东西。所以说他的动机不应该是作为一个犯罪行为的借口，这也是前面的这个案件报道专门提到过这个问题，也是我们当前警察所遇到的困惑。第三个就是后果难以预测。比如说嫌疑人拿着刀，当他在挥舞的时候。可能他想把这个人砍伤但是砍死了，也有可能他就是想威胁一下，结果把人给砍死了。这种情况都存在是吧！而警察在执法的过程中没有办法能够肯定这个后果将会是什么样的，有可能是违法有可能是死罪，但是警察是没有办法来判断。在行为正在进行时的时候，加之法律本来就是规范人的行为规范，因此有些犯罪行为是不能以后果论的，我个人的希望或者说是一种期盼，在将来能够加大行为犯罪所涵盖的更大的范围。

第三个大点就是我想与万检商榷一下关于这个自由裁量在此案或者说在将来的一个方向上的问题。刚才万检讲了一个观点就是第一方面我们必须遵守现行的法律和法院的判决，那么现在的法院判得究竟重不重？我觉得这个作为我来说我不能评判，当是多少就该是多少。那么关于将来这个自由量裁，我的观点是希望越小越好。我是赞成一罪一刑，在法律面前不应该有太多的自由量裁。法律本来就是很残酷的，正因为它的残酷，对犯罪行为人的残酷，对犯罪分子的残酷才能够保护更多的人才能够维护法律的尊严。另外，作为一个警察了我们在法律里面，我觉得警察应该有一个权利叫做怀疑权，在警察眼里，我们是用排除法把好人排出去了，然后剩下来的就是我们要进行进一步甄别的人，这个我把它叫做优先怀疑权，但不是有罪推定，我们在确定犯罪嫌疑人的时候，这个时候跟怀疑权是两个概念，那么这个报道我想使用一下我们的怀疑权。我觉得这个报道背后应该不单纯是一个新闻人的操作，应该还有法律人的支持与策划，当然这是一个推断，关于这个新闻媒体能不能规范？我个人认为不是一件很难的事情。以上就是我个人的一个观点涉及到法律专业方面的不多，应该是涉及到司法实践方面或者说是警察实践方面的，能够体现社会效益这块稍微的多一点。很抱歉在这里这个发言很简单，也不知道说的对不对，请大家批评指正。谢谢大家。

主持人黄允：

好，大家可能注意到在我们的徐队长发表了他的个人意见之后呢我是有意的停顿了一下。我想让鲜花和掌声继续飞一会，徐队长用他的行动证明了我刚刚在他的点评开始之前所发表的观点，这是一个有良知，懂得坚守能理性表达个人观点的优秀警官，我们中国需要更多的优秀律师，需要更多的优秀法官、也需要更多的优秀检察官、同时我们更需要更多的像徐队长一样的优秀警官来保卫我们的生命和财产安全，再次为我们警察队伍当中的优秀分子点赞。

作为今天晚上讲座的主持人，我是用了将近两个小时的时间全程的认真的聆听了我们万兵检察长的精彩解读以及我们各位律师和徐警官的优秀点评。那么在这里我也有一些话想说。实际上关于今天晚上讲课的三个单元，我分别都总结和注意到了一些问题。比如说我注意到关于鸟案当中的我有八个问题想跟大家进行的报告，关于贪污贿赂犯罪案件数额的认定这一块我有五个问题想跟大家报告，关于司法与舆论的关系如何处理的问题我有三个问题向大家报告。但是基于时间的关系不能耽误大家太多的时间，在这里，要跟大家汇报一下我个人的一些思想和观点。这些观点可能不尽成熟有待商榷值得怀疑，但是事实确实是我个人的一些理解和一些想法，在这里奉献出来，希望能起到抛砖引玉的作用，待会大家可以更多的在更深层面发表更深的见解。

刚才跟大家的报告，由于时间的关系我不想再讲太多的东西。关于鸟案，实际上我们万检当他提到三百四十一条所规定的这样一个罪名和司法解释有关情节严重和情节特别严重之后他对一审的辩护观点发表个人的看法，就是它实际上是一个不确定的一审的辩护观点。首先辩护律师他做了一个无罪辩护又退了一步做了罪轻的辩护，其实本案当中呈现出的是既有无罪辩护又有罪轻辩护得这样一个概念。我个人认为这种辩护是不成功的。我们且不说从被告人的供述和辩解可以判定本案的基本事实是不是成立，从QQ聊天记录以及燕隼的生存环境在当地的一个基本状况是不是可以判定当事人是不是明知，我们首先说一个基本的辩护思路的确定应该是大体上应该是这样的，一个什么的辩护思路呢？就是我们在接到一个刑事案件的时候，从一个小律师哪怕只是一名小律师我们做一个辩护思路的考量的时候，首先是你要确定罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、罪重与罪轻这四个层次确定之后才可以选择一个辩护方式的选择问题。

辩护方式的选择问题我现在想跟大家先提出这样一个概念一个中庸的概念。2010年在中华全国律师协会刑委会的这个年会上的我个人做了一个发言，这个发言大体上的意思就是论中庸之道在刑事案件代理过程当中的作用。其实基于当时的一个刑事辩护的环境和现在的一个刑事辩护环境，我们更多的刑事辩护律师会采取一种求其上得其下，求其中得其下，求其下得其下下的这样一个辩护方式的选择，但这种变化的选择是在确定了罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、罪重与罪轻四个层次的基础之上做出的一种选择，而这种方式的选择也是一种困局，这种困局是什么样的一种状态呢？这种困局就是我们现有的司法体制之内的一种非常畸形的计划和考核机制和过分的强调公检法作为侦查审查起诉和审理机构之间的配合，而忽略了他们之间的监督，当然这是普通案件，如果是在检察机关自侦案件的过程当中这样一种辩护的困局或者说这个案件的承办的困局彰显得更加突出。那么这样一种畸形的绩效考核机制使得司法机关在远离无罪判决，那么这种无理判决的步骤就决定了作为律师，一个私权利right的代表者在和强权机关具有强大无比的power的这样一个机关进行博弈的过程当中，他们只能退而其次的确定辩护思路，也就是在罪与非罪，此罪与彼罪，一罪与数罪，罪重与罪轻四个层次的基础上求其上得其下，求其中得其下，求其下得其下下。甚至我可以毫不客气的说这是一种侦查思维的无耻延伸。真正的适当的情况是公检法三机关更多的时候在打击和处理犯罪的过程当中，是一种互相的配合，但是在保障人权方面，他们更多的时候是一种应该是一种监督，可是我们遗憾地看到在中国公检法三机关他们并不是魏蜀吴三足鼎立的局面而是刘关张三兄弟桃园结义的局面。坊间一直流传着这样一句话，所有的法律人都耳熟能详，但是我们又无可奈何。这句话呢，话糙理不糙，他是这样表述的公安是做饭的，检察是端饭，法院是吃饭的，这样一种近乎于无缝对接的配合使得所有的无罪辩护在中国当下的环境当中都显得尤为难能，难以达到难以作为。我们刚才谈到了司法机关远离无罪判决，辩护方远离无罪辩护，这样一个基本的现状，我们谈到了一个主要原因是由于现行的畸形的绩效考核机制过分的强调配合过分的强调所谓的破案率、起诉率、批捕率、实刑判决率等等这样一个绩效考核的情况之下的状态。那么另外一个法律上的原因呢，是疑罪从无的理念。根本就不能深入人心，更不要说疑证导致疑罪，疑罪导致从无。那么这样一种局面到底是什么样的情况造成的，每个人都有不同的看法。在这里我也不想占用大家更多的时间，希望我们司法机关立法机关在以后的立法过程当中能够着眼于此，当然更多的时候我想在依法治国的一种语境之下，是不是我们的负有侦查职能的侦查机关在办理案件的过程当中可以不那么任性，如果因为一个错误的拘留错误的逮捕最终导致错误的起诉错误的判决，最终让所有的人来买单，这似乎是不能够被情感所接受。

我想跟大家探讨的第二个问题是有关我们万检今天晚上带来的第二个单元当中的有关贪污贿赂的犯罪案件数额的认定以及在标准出台之后可能会引起的一系列社会问题。最近一段时间以来呢我手头有这么几个职务犯罪案件，很巧合的有两个案件的管辖的都在我们万检的辖区的基层检察院。第一个案件宝丰县观音堂林区下面一个主任的贪污贿赂犯罪案件，一个是河南省人民检察院指定的新乡辉县市公安局政治部主任的贪污贿赂犯罪案件。一个是洛阳市住房公积金管理中心主任的贪污犯罪案件，还有夏邑县财政局局长的案件，这几个案件的都是贪污贿赂犯罪案件。而这几个案件的都无一例外的涉及到了我们刚才万检讲座过程当中和虞仕俊大律师点评的过程所提到的这样一个追诉标准的设立的问题和一个刑法第八十四条关于诉讼时效的一个问题。关于这个问题我想我跟大家有共同的期待，并且这种期待非常的急迫，希望能够尽快的有更加详细的可操作的规范性文件出台。

第三个跟大家探讨的问题也是最后一个跟大家报告的问题。由药家鑫案的交通肇事后连砍八刀引起了一百三十三条的二百三十二条的这样一个变化。引出了不杀不足以平民愤的这样一个概念然后我们又引出了关于媒体报道的司法判决中的一个作用问题，我想跟大家引入另外一个视角。这是我们所有法律人可能注意到了在2015年之后，有一些重量级的媒体充当审判者，在司法机关未对行为进行定性的情况下，媒体充当裁判者对有关人员先行定罪，并且通过这个非常大规模大数量大持续较长时间的轰炸式的对普通老百姓的洗脑报道，达到他们自己内心所要想达到这样一种目的，这个我想也是不容小觑的，而这种近乎无耻的站台，远远比一个掏鸟案，一个药家鑫案的颠倒黑白的报道更加有威胁。但是很遗憾，我们似乎没有更好的方法。

好了以上是我个人的一些罗罗嗦嗦，占用了大家的时间。在这里再次感谢今天晚上在百忙之中抽出时间跟我们进行讲座的万兵检察长，感谢我们的龙大律师、虞大律师以及我们荆州特警大队的徐大队长，由于你们的参与使得我们法律共同体微信平台本次讲座显得更加的异彩纷呈，同时也要感谢我们所有参与讲座认真聆听讲座的所有群友，你们的关注将是推动中国法治进步的不可小觑的力量。最后再次感谢我们讲座的组织者彭瑞萍女士。我宣布本次讲座到此结束，祝大家晚安，我们期待下次再见。

附：非法捕猎、杀害、运输、出售珍贵、濒危野生动物刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”数量认定标准

中文名	拉丁文名	级别	情节严重	情节特别严重
蜂猴	Nycticebus spp.	I	3	4
熊猴	Macaca assamensis	I	2	3
台湾猴	Macaca cyclopis	I	1	2
豚尾猴	Nacaca nemestrina	I	2	3
叶猴（所有种）	Presbytis spp.	I	1	2
金丝猴（所有种）	Rhinopithecus spp.	I	0	1
白鹳	Ciconia ciconia	I	2	4
黑鹳	Ciconia nigra	I	2	4
隼类（所有种）	Falconidae.	II	6	10
黑琴鸡	Lyrurus tetrix	II	4	8
灰鹤	Grus grus	II	4	8

 

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