办理商业秘密犯罪案件的司法鉴定问题

 办理商业秘密犯罪案件的司法鉴定问题

侵犯商业秘密刑事案件与侵犯注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪刑事案件相比，具有以下特点：首先，商业秘密的保护范围缺乏稳定性、权利边界更为模糊；其次，唯独侵犯商业秘密罪以被害人（即权利人）损失作为起刑或者量刑标准；再次，唯独商业秘密刑事案件，权利保护范围的确定、是否构成侵权的认定、被害人损失的认定，这三大核心环节均有赖于司法鉴定意见。在司法实践中，司法鉴定意见更是商业秘密刑事案件中控辩双方的“兵家必争之地”，甚至会出现一审、二审法院意见相左的情形。本文将结合笔者代理的一宗侵犯商业秘密案例重点探讨商业秘密刑事案件司法鉴定中的几个常见争议问题

案情简要介绍

2009年8月，H公司6名技术人员离职，这6名技术人员均是原H公司的技术研发骨干，因为技术岗位的重要性，这6人均与H公司签订了《劳动合同》和《保密协议》。几个月后，H公司发现这6名技术员到本市另外一家生产同类产品的K公司上班，K公司有同类产品在市场大量销售，给H公司的生产经销造成很大冲击。经公司内部审查发现该6名技术人员离职前已经将公司的技术秘密拷到工作电脑，公司怀疑技术人员将公司技术秘密出卖或泄漏给K公司，这6名技术人员的行为已经构成侵犯商业秘密的犯罪。

H公司委托律师向公安局报案追究6名技术人员的法律责任，公安部门受理后，认为本案关键证据的鉴定。因为受理本案的公安部门此前没有办过同类案件，具体如何进行司法鉴定并不清楚。我们作为H公司的代理律师，积极协助公安部门查明鉴定的相关程序，深度参与案件的办理。结合本案办理实践，笔者认为以下四个问题是在办理此类案件过程中进行鉴定必须明确的问题：一、鉴定机构的确定；二，商业秘密权利范围的鉴定；三、商业秘密同一性鉴定；四、被害人经济损失的鉴定
　　　一、司法鉴定机构确定
　　司法部核准颁发《司法鉴定许可证》的司法鉴定机构，也并非可以从事一切司法鉴定事项，必须受到核准登记的业务范围的约束。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年出台）第二条对司法鉴定业务进行了原则性分类。《司法鉴定执业分类规定(试行)》（2001年1月1日起施行）将司法鉴定执业分类为：法医病理、法医临床、法医精神病、法医物证、法医毒物、司法会计、文书、痕迹、微量物证、计算机、建筑工程、声像资料、知识产权共十三个类别。可见，只有经司法部核准从事知识产权司法鉴定业务、取得《司法鉴定许可证》的司法鉴定机构，才有权受理商业秘密刑事案件中有关是否构成商业秘密、是否具有同一性的司法鉴定。据此，我们查询到广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所具备此类案件的鉴定资质，最终建议公安部门委托该鉴定所进行司法鉴定。 
　  二、商业秘密权利范围司法鉴定问题
　　如果被害人主张的商业秘密并不存在，侵犯商业秘密罪就无从谈起。如果被害人商业秘密权利范围不明确，就无从判断犯罪嫌疑人是否侵害了被害人商业秘密，也无从计算被害人的经济损失金额。被害人所主张的技术信息或者经营信息是否具有秘密性，即是否为公众所知悉，是商业秘密刑事案件司法鉴定的起点。

经广东省专利信息中心司法鉴定所鉴定，鉴定结论为H公司的软件满足“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息”的条件，属于商业秘密。这一鉴定结论为本案的推进奠定了坚实的基础。　　　
　　 三、商业秘密同一性的司法鉴定问题
       在技术信息或者经营信息具有秘密性、实用性、经济性的前提下，即被害人拥有商业秘密的前提下，就需要对犯罪嫌疑人的涉案信息进行对比，判断两者是否具有同一性，即两者是否相同或者实质相同。
    相对于专利侵权相同或者等同判断，商业秘密同一性判断更为困难。因为，专利权内容已经过专利代理人的严谨归纳总结，通过权利要求书、说明书、附图等书面记载，通常能清晰的确定权利边界。商业秘密的载体可能是一份图纸、一份合同甚至一段二进制代码，商业秘密密点的描述，往往由被害人或者律师自行归纳，难以确定权利边界、甚至难以理解内容。具体到本案的办理中，通过现场公证购买的方式购得疑似侵犯商业秘密的产品，将该产品与H公司的同类产品一并提交广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所进行同一性鉴定，鉴定结论为：专家组一致同意，从现有鉴定材料分析，K公司生产销售的产品与H公司的产品之间，至少存在产品基本功能设置相同、产品电路结构相似，以及产品导航核心板PCB版图设计具有高度相似的关联。

据此得出结论，K公司的产品侵犯H公司的技术秘密已经是事实。

  　 四、被害人经济损失金额的司法鉴定问题

如何计算被害人的损失数额，是商业秘密刑事案件疑难中的疑难问题。最高人民检察院、公安部2010年5月7日发布的《关于公安机关管理的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号）对商业秘密的起刑点、特别严重情节等做了具体规定。
      由于缺乏具体的计算指引，有时办案人员明知权利人遭受了巨大经济损失，但要计算具体的损失金额却束手无策。实践中，被害人损失数额往往由取得《司法鉴定许可证》、业务范围包括司法会计的会计师事务所计算。司法审计过程中，需要注意以下问题：1、选择何种审计方法。根据公安部《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年2月1日起施行）第十七条规定，可供选择的计算方法有：1）当犯罪嫌疑人的侵权产品已经上市进行销售时，可计算被害人因此减少的销售额或者市场份额对应的损失数额，也可计算犯罪嫌疑人销售获得的非法利益；2）参照被害人获取或者对外许可涉案商业秘密所支付或者获得的许可使用费计算被害人损失数额；3）当涉案商业秘密因侵权导致为公众所知悉的，可根据其研发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定被害人损失金额。在实践中，计算商业秘密的研发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益是较为常用的计算方法。

遗憾的是我们代理的案件最后只是按照销售侵犯商业秘密产品的销售所得作为被害人的经济损失金额。没有将研发成本、许可使用费的等损失一并追究。

商业秘密刑事案件中的司法鉴定问题，在司法实践过程中十分复杂。本文仅列举了一些常见争议问题进行了初步探讨。可喜的是，通过本案的办理6名侵犯商业秘密的技术人员被追究刑事责任，不但为H公司玩会300多万元的损失，而且在同行业内树立了一个典型案例，得到了H公司同行的高度赞许和认可，为规范行业内的恶性竞争提供了可供选择的法律保护途径，收到了很好的代理效果。 

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