输赢皆“糊涂”——渎职案件的“自恋式辩护”

 输赢皆“糊涂”——渎职案件的“自恋式辩护”

原创  胡瑞江 厚启刑辩

做刑事律师越久，越觉着这项工作充满挑战和未知；办理的刑事案件越多，越感觉刑事案件的结果只能作为第二位的追求。刑事辩护没有绝对的输赢，理性看待结果才能走的更远。
因为，很多时候刑事律师的辩护意见最终都不能直接体现在判决书上，即便是辩护空间很大的渎职类犯罪，往往也以“缓刑”或者“免于刑事处罚”体现。但是，只要准备充分，研究透彻，辩护观点具有合理性并可以自圆其说，审判结果让当事人可以接受，我们完全可以自恋一点，认为这就是一场漂亮的辩护。所以，这次分享取了这个标题，想表达的意思就是作为刑辩律师应该“糊涂”一点、自恋一点，这样我们的幸福指数就会高一点。
关于渎职犯罪的辩护，我分“五个特点、五大问题和五条经验”向大家汇报我的粗浅看法。

一、渎职犯罪案件的特点当前，渎职犯罪案件呈现出五大特点，我概括为“低、多、高、轻、广”。
一是职务“低”。涉案的犯罪嫌疑人多为一线经办人员，很少有高官被定渎职罪。这是一个很奇怪的现象。根本原因，我认为是和我们国家行政权力的运作方式有关，领导的“审批权”大多是“批”而不“审”，具体工作都是一线人员经手，一旦出现问题，领导大多时候可以“不了解情况，只做形式审查”为由为自己开脱；
二是“双料”犯罪“多”。由于渎职犯罪争议大、办案阻力大。检察机关经常会在查办渎职犯罪时尽力收集嫌疑人的受贿线索，争取办成“双料”犯罪，增大渎职罪定罪几率；
三是无罪辩护率“高”。正因为渎职案件多存在多头审批、多人参与的情形，导致责任分散，在认定渎职主体、行为性质和因果关系时存在争议，律师的辩护空间大。律师在办理该类案件时辩点较多，很多时候会选择做无罪辩护；
四是刑事责任“轻”。渎职犯罪一般情节量刑在三年以下，加重处罚是三年以上七年以下。即便是有“徇私舞弊情节”，最高刑也为十年有期徒刑，总体上刑罚不重。因为渎职犯罪大多都存在很多值得宽宥的情节或者罪与非罪的争议，实践中从轻处罚的情况比较多。缓刑、免于刑事处罚等从轻判例屡见不鲜；
五是涉及面“广”。渎职类案件往往都是多因一果，涉及多个部门和人员并且多数情况有“介入因素”存在。二、渎职案的重点问题1.犯罪主体渎职罪是身份犯，只有“国家机关工作人员”才可构成本罪。但是，“国家机关工作人员”不能做狭义理解，其有更为宽泛的外延。 《2002年全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》将渎职罪主体范围进一步扩大为四类人员：
一是国家机关中从事公务人员；
二是依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，例如烟草局的部分工作人员。烟草局既是盈利机构，又对烟草的专卖零售等具有一定的行政管理职责；
三是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，如农村基层组织工的工作人员代表政府发放国家土地征用补偿款时就具有了渎职罪的主体身份；
四是未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员。这一立法解释大大扩大了渎职罪的主体范围，也使得渎职罪主体与贪污、受贿罪有一定的重合，通过图片的方式可以较为直观的比较一下渎职罪、贪污罪和受贿罪的主体范围差异。从范围上看，贪污罪主体、受贿罪主体和渎职罪主体是一种包含关系。那么，问题来了。实践中，我们碰到有些执法单位中有很多劳务派遣人员，这些人员跟随执法人员去执法并做一些辅助工作，但也被以涉嫌渎职罪追诉。根据全国人大常委会的立法解释，没有编制的人员在国家机关中工作代表国家机关行使职权的，也符合渎职罪的主体要件。但是从权责一致的角度看，劳务派遣人员主要从事的是“劳务”，即便是陪同执法也不可能具有任何决策权力，定渎职罪显然是不合理的。2．损害后果渎职罪是结果犯，有实质损害结果才可构成犯罪。界定渎职罪的损害结果是我们研究渎职案的关键之一。《刑法》第三百九十七条将损失规定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。概言之，可以大致分为两类，一类是人员死、伤，经济损失，停产、停业，事故扩大等可量化的“损失”；另一类是严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响等不可量化的“损失”。在具体的案件中，那些才能算“损失”？这个问题看起来很简单，但在具体案件中却很难判断。
（1）“政府间，左手进，右手出”行为是否造成“国家损失”我们曾办理过下级政府通过包装土地整理项目向上级政府争取资金的案件，也办理过A机关工作人员伪造材料向B机关申请专项资金的案件。下级政府通过包装项目的手段得到上级政府的资金支持，资金实际被各级政府瓜分，这样的情形下，“国家利益”最终也被用于“人民政府”工作中，不应认定为“损失”；A机关骗领B机关的项目资金的行为扰乱了行政管理秩序，但由于该部分资金实际用于A机关的行政工作中，亦不宜认定为“国家损失”。

（2）拆除违章者的违章建筑是否造成“人民利益损失”
一般情况下，国家机关工作人员监管不力，人民群众误认为可建而实际不可建，最终被认定为违章建筑被拆除，这部分拆除的违章建筑是“损失”。但是，在当事人明知违章而建，自陷风险并对将来可能被拆除有风险预期情况下，违章建筑被拆除的，不能认定为“损失”。

还有一个情形值得关注。违章建筑“合法化”后算不算“损失”？
我曾在诸暨办过一个案子：城市户口的儿子以农村户口的老父亲名义申请宅基地造房子，因宅基地申请手续繁琐，在申请过程中老父亲去世。儿子隐瞒这一事实，镇干部没有细致审查将宅基地批给了儿子。后被举报要拆除不符合宅基地申请条件而建造的违章房屋。
其实，这个房子不需要被拆除，完全可以出售给符合宅基地申请条件的村民，这样的话，还是否存在“损失”。或者案情直接延伸一步，在案发前这个儿子就把房子卖掉了，还有没有损失？我认为没有。如果一定要说产生损失，也只能说国家损失了宅基地，但宅基地没有进入市场流通，无法确定价值。
（3）注定得不到的利益能否认定为“损失”我办过一个案子，一个小型纸箱生产企业违规在纸箱上印刷文字和图案，被工商局例行检查时发现，数量巨大，印刷费加上纸箱的费用共计上百万元，根据相关规定，对于这种情况要处以几倍的罚金。
工商局干部认为企业的主要营利行为是制造白皮纸箱，印刷行为是辅加行为且印刷的增值部分较小，遂按照部分实际查获的数量作为处罚依据，处以较少罚款。检察机关认为如果按照所有纸箱的价值进行处罚，应当处罚2700万元，实际仅处罚了1万元，国家损失罚没款是2000余万。
这个案件撇开处罚金额的合理性不谈，仅从“损失”上看，该企业注册资本50万元，所有的资产加起来也不足百万，处罚2700多万完全是“空中楼阁”，国家不可能得到该部分“罚款”，这种注定得不到的利益，不能认定为“损失”。

（4）不确定的“损失”能否认定为损失有一个涉及工程款结算的渎职案件，我的当事人是分管工程建设的副镇长，由于工程造价增高，实际支付的工程款高于合同约定工程款，但是该工程还没有经过审计决算。检察机关认为按照施工合同，工程款不能支付到100%，更不能超付，所以认定我的当事人涉嫌滥用职权罪。经查询相关规范依据，政府类工程必须经过审计决算后才能确定最终的工程造价，即便是超付，如果施工人愿意退出，亦不会造成任何“损失”，除非是施工人拒不返还超付部分的工程款，负有监管职责的人员才可能涉嫌渎职罪。因此，不确定的损失不应被认定为渎职罪的“损失”。3．客观方面相比较而言，玩忽职守罪比滥用职权罪更容易产生争议，因为玩忽职守罪不仅有“质”的要求，还有“量”的要求（当然，并不是说其他罪就没有“质”和“量”的要求，而是强调玩忽职守罪这两方面的特征更为明显）。需要重视的问题是行为人的工作失误不等于玩忽职守。玩忽职守行为的认定条件是“严重不负责任”和“不履行或者不认真履行职责”。
现实中，相当一部分可以定性为“工作失误”的情形被认定为“玩忽职守”犯罪，导致玩忽职守罪在一定程度上具有了“口袋罪”的属性。
滥用职权罪相对而言在客观方面比较容易界定，重点审查行为人是否超越职权，是否违反程序用权（包括乱作为和不作为）等等。4.因果关系刑法理论中因果关系的“通说”是“条件说”。条件说比较笼统，在具体个案中往往不具有操作性。最高院的相关判例中确定了因果关系的判断方法，即：在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有“相当性”的判断来加以确定的。
在“相当性”的具体判断中，一般可以从以下三个方面来进行：
（1）最早出现的实行行为导致最后结果发生的概率的高低，概率高者，因果关系存在；反之，不存在。
（2）介入因素异常性大小。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在，反之，因果关系存在；
（3）介入因素对结果发生的影响力。影响力大的，因果关系不存在，反之，存在。因果关系存在。
因果关系的介入因素是指在先行行为引起危害结果发生的过程中，介入了第三人行为、被害人行为、行为人的第二次行为或者自然事件，从而引起因果关系可能发生异常变化情况。
比如，甲开枪杀乙导致乙重伤住院，住院期间医院起火，乙被烧死。介入因素就是“医院救治”、“医院起火”。如果没有“医院起火”，乙在医院救治过程中死亡，那么因为“医院救治”这一因素不属异常且对乙的死亡没有产生因果力（不当的救治行为除外），所以这个“介入因素”不影响甲的行为与乙死亡结果之间因果力的判断。如果乙在医院救治期间病情已趋稳定，因医院发生火灾其被烧死，“医院起火”这个介入因素过于异常且是乙死亡的直接原因，所以这个介入因素就会导致甲的枪击行为与乙死亡结果之间因果关系中断。
因果关系问题理论上的界定是清晰的，但具体个案中我们仍旧会碰到很多困惑，只能具体问题具体分析。5．主观认定渎职犯罪到底是故意犯罪还是过失犯罪？
主流观点倾向于滥用职权罪可以是故意犯罪，玩忽职守罪应当是过失犯罪。所以滥用职权罪存在“共同犯罪”，非身份犯可以依附于身份犯，成为共犯。这个问题可能在理论界是个值得研究的问题，但在实务界好像众多的判例都已确定了这样的观点。
在此，不赘言。三、渎职案件辩护的基本方法渎职犯罪案件不愁找不到辩点，但是，如何辩护才能让自己的观点更容易被司法者采纳？我认为应当着重谈清楚五个问题。
（一）有没有渎职犯罪是“结果犯”，没有“结果”就没有渎职犯罪。因此，我们接触到一件涉嫌渎职犯罪的案件，首要任务是判断“渎职罪后果”是否存在。如果存在我上文提到的几种情形，则可以“单点突破”，让辩护工作起到“事半功倍”的效果。
（二）是不是如果说确实存在“损害后果”，接下来就要分析判断行为人的履职行为是否属于“滥用职权”或者“玩忽职守”性质。判断行为性质，关键是看规范依据。从明文的岗位职责规定入手，找出所有疑似违规之处，然后逐项辨析。
此外，对滥用职权罪和玩忽职守罪，还要注意“加重情节”的判定。《刑法》第三百九十七条第二款规定“徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”。什么是“徇私舞弊”呢？“徇私”和“舞弊”是分开的，“徇私”是“徇私情、私利”，“舞弊”是弄虚作假，不是“徇私”就一定会“舞弊”，有些人只“徇私”，不“舞弊”，而有些人只“舞弊”，不“徇私”。只有既“徇私”又“舞弊”的才是“徇私舞弊”。
（三）强不强判断因果关系的判断要分两个层次，第一层次是“质”的判断，依据一般人的经验判断有没有因果关系；第二层次是“量”的判断，即因果力强不强。对于因果关系的认定，上面已经做了交代，不再多言。应当说，因果关系问题是刑法理论界最深奥、最复杂、最难说清楚的问题之一，当然，也存在巨大的辩护空间。
（四）赌不赌相当一部分渎职案件是有条件做无罪辩护的。在提出辩护观点时，采用死磕方式，还是采用理性抗辩的方式，抑或是采用“曲线救国”的方式是很有讲究的。当今刑辩界流行死磕文化，有相当一部分律师崇尚死磕，但我认为99%的案子都不适合死磕。
对于职务类犯罪，有时候法律规定模糊，案件事实存疑，控辩双方因为所处角度不同而导致观点不同，律师有律师的意见，检察官有检察官意的观点，这很正常。律师一味的激烈辩护反而会引发控辩冲突或者辩审冲突，导致案件辩护得不到预期的辩护效果。据我的经验，渎职犯罪案件做无罪辩护时理性提出自己的意见，一般情况下都能得到法院的重视，辩护效果也能得到体现。
（五）成不成每个律师都希望自己的辩护意见被采纳，但很多时候依据充分的意见却没有被采纳，特别无奈和无助。作为刑辩律师，特别是在职务犯罪案件的辩护中，我们要有一点自恋精神，追求结果，但也要看淡结果，“过程比结果更重要”，只要过程完美，结果也差不了哪里去。
以上是我对渎职案件辩护的一些粗浅总结，希望可以抛砖引玉，引发大家的思考，期待反馈给我更多有价值的建议帮助我进步。

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