从透支到信用卡诈骗究竟有没有距离？

 从透支到信用卡诈骗究竟有没有距离？【当刑事司法成为讨债工具】

原创 2015-11-04 第一辩护 沪法网

作者：蔡正华 律师

银行利用公安讨债已经成为大家屡见不鲜的现象，而发生银行在信用卡透支领域的此类作为则更是引发大家的恶评：让你办卡的时候，几乎让他跪下都肯；透支以后，直接可以让警察叔叔敲你家门。

银行作为金融机构逐利的本性，奠定了它采取此类行为的经济学基础。大家可能更难以理解的是，为何司法体系对此如此热衷？简单的对比是，权贵们去银行贷款，到期还不上大部分都是走民事程序成为死账呆账，而平民百姓半个信用卡，透支后只要经过两次超过3个月的崔涛未还，就会被一刀切为信用卡诈骗罪。个中的事实上的不平等，经过司法机关的任性执法表现得淋漓尽致。

笔者最近就听到一个离奇的案子（笔者可以对案件事实保证，人物等依法作虚拟化处理）：

张某（女）是经营企业的生意人，因为解除婚姻和自己烫伤植皮等导致身心俱疲，遂将债权债务委托律师处理，委托合同中明列信用卡还款事宜，且将信用卡交由律师控制。后张某每次收到银行催款函后每次都直接转寄律师，但该律师却将债权回款支付给个别债务人，导致司法机关最终因银行报案张某信用卡诈骗而当即刑事立案，并在第二天对张某实施网上追逃；隔天，警察在日常检查中将驾车外出的张某抓获，张某得知原因后随即将欠款、利益和滞纳金等共计四十余万元（半数为利息和滞纳金）一次性支付给银行。在多次笔录中，张某都将上述事实完整告知公安，但本案仍然走到了检察院审查起诉。

为何简单的透支未如期归还就变成了犯罪呢？银行和公安肯定会告诉你这是刑法第196条规定。刑法虽然沦为他们讨债的工具，但是就真的如他们所说那样规定的么？

且不说老百姓报案经常是被像皮球一样踢来踢去，甚至弄个几年都没有下文，更不提刑事立案了；可为什么银行来报案公安连初查都不需要就当天立案？甚至第二天立马上网通缉？大家都知道，在当下畸形的公检法互相配合的刑事司法现实下，一旦被公安刑事立案，再要还原事实争取无罪，就会遭受到来自各方面的阻力和压力，可谓难上加难。所以，对于笔者前面提到的案例，但凡警察稍微考虑一下，不要唯银行马首是瞻，不要立马刑事立案，而是做个简单的初查，电话问问张某怎么回事，张某将所有欠款归还，也就没了后面的事情。

再有对于刑法的规定，笔者带大家探探究竟：刑法第196条第一款规定：“ 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额铰大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金……(四)恶意透支的。”随后在第二款解释了恶意透支的具体含义：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。 从这个法律规定来看，一般认为要构成信用卡诈骗罪的恶意透支，至少符合主客观两方面的要件：主观上要求有非法占有目的；客观上要有符合额度和期限。但如果这样看还是显得过于笼统，比如什么样才叫具有非法占有目的？银行催收后仍不归还又怎样认定？简单说就是刑法条文本身还是没有把这个问题说清楚，很可能在司法实践中被滥用。

于是，最高司法机关在《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条对上述问题进行了具象化解释：对于何谓“经发卡银行催收后仍不归还”，该条第一款将其解释为“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”；而对于何谓“具有非法占有目的”，该条第二款则规定“有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”

法律和司法解释如此重视“非法占有目的”，就说明要认定构成恶意透支型的信用卡诈骗罪，除了要求具备透支达到一定额度，且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还这样的客观要件，还需要去考察主观要件。但一些司法人员却机械地认为，主观要件只是一种表述，是否具有非法占有目的还是从是否具备客观要件去考察，即只要具备了客观要件，就当然地推导出奇具有非法占有的目的。

且不说这种令人无语的观点，自觉地将司法工作人员在适用法律方面的作用归为零，也明目张胆地将四要件理论撕扯得体无完肤，单单说这种对法律和司法解释大篇幅谈何谓非法占有目的的事实视而不见的任性，就足以看出来司法机关擅用公权力向垄断势力谄媚的路上走得有多远、多决绝。

当然，这种观点最致命的错误还在于，根据刑法解释的要求，如果“透支达到一定额度，且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归”就可以直接推导出行为人具有非法占有目的，进而这一要件可以独立地定罪，那么如何解释司法解释所列举的非法占有目的的六种具体形式？而只要仔细研究下这六种形式的共同点就会发现，主要阐释的是透支后不归还的原因，比如有事先不想还，事后挥霍不能换等，而并非对“透支达到一定额度，且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归”的简单重复。并且这几种不归还的原因都属于行为人主观上的和法律上的不想还，而并非因为客观原因导致的不能还或者其他原因导致的过失或者间接故意未还。

回到前面的案例，张某既然将信用卡的还款事宜委托给了律师，并且确实提供了欠款给律师用于还款，该律师业确实与银行就此有过对接，那么至少张某非法占有银行资金的目的很明显是没有的，这样其也就不具有直接的犯罪故意；最多其具有用人不当，在律师迟迟未能帮助其完全还款情况下，其没有提高警惕及时自己还款。但这至多也就是过失，无论如何都推导不出张某要非法占有银行资金的目的。更何况，如果要认定张某具有上述目的，那么其究竟属于刑法和司法解释规定的哪一种情形？当然，如果考虑到张某的资产状况，以及她可以第一时间自有资金将欠款、利息和滞纳金等一次性归还，就更没有必要去占有银行的资金了。

其实，上面这些事实司法机关也清楚，只是此类案件流水线化的操作实际，让他们已经变得怠倦，压根就没有心情去讨论案件本件本身的特殊性。可他们不知道，就他们的一次疏忽，就可能让一个公民背负上罪犯的名义。

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