罗海莲、叶富萍、王云南拐卖儿童上诉案
【案情】
公诉机关南京铁路运输检察院。
原审被告人（上诉人）罗海莲。
原审被告人叶富萍。
原审被告人王云南。
（一）2005年至2006年期间，被告人罗海莲在未告诉叶富萍自己是以出卖为目的而抱女婴的情况下，四次从帮人接生的叶富萍所开诊所内抱得女婴，带至江苏的阜宁或无锡，以3 000元或4 000元不等的价格将女婴出卖给他人，事后将小部分赃款分给叶富萍。四名女婴中有三名被解救，一名女婴因病死亡。
（二）叶富萍于2008年曾要求与自己一起参加过妇幼保健培训的董林英帮助寻找女婴。
（三）2009年春节前，于香青想抱养一女婴，找到王云南希望其帮忙寻找。王云南随即与自己抱养女儿而结识的叶富萍联系，叶富萍答应帮助寻找。同年7月24日，方香华在叶富萍诊所生下一女婴，叶富萍随即告诉王云南。
【审判】
南京铁路运输法院认为，罗海莲、叶富萍、王云南以出卖为目的，单独或共同贩卖女婴从中牟利。其中，罗海莲单独或伙同他人拐卖五名女婴、叶富萍伙同他人拐卖二名女婴、王云南伙同他人拐卖一名女婴，其行为均已构成拐卖儿童罪。叶富萍、王云南在接到公安机关的通知后，均能主动到案，如实供述自己的罪行，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。叶富萍到案后，提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；王云南到案后，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，均具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。罗海莲、叶富萍、王云南均能自愿认罪，本案适用了普通程序简化审，故对三名被告人均酌情从轻处罚。叶富萍、王云南主动退赃和缴纳罚金，量刑时均予以从轻考虑。综合上述情节，决定对被告人罗海莲从轻处罚，对被告人叶富萍、王云南均减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，以拐卖儿童罪判处被告人罗海莲有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万二千元；以拐卖儿童罪判处被告人叶富萍有期徒刑三年九个月，罚金人民币八千元；以拐卖儿童罪判处被告人王云南有期徒刑二年，罚金人民币四千元罪；被告人叶富萍退出的违法所得人民币五千三百元，被告人王云南退出的违法所得人民币二千元，予以追缴；责令被告人罗海莲退出违法所得人民币一万六千元。
上诉人罗海莲提出原判量刑过重。其辩护人提出罗海莲与叶富萍应为共同犯罪且罗系从犯，罗海莲具有自首情节，其家境特殊，主观恶性较小，认罪态度较好，希望二审从轻或减轻处罚。
二审法院经工作发现，上诉人罗海莲确实存在自首的可能性。罗海莲的辩护人提交了李前桃、李留贞（罗海莲之子女）的证言、罗海莲的供述，证明案发前公安机关确实让李前桃联系罗海莲，让其自首，因罗海莲生病，故在李留贞处（江苏省昆山市）耽搁数日。罗海莲回到江苏阜宁家中准备自首时，被江苏公安机关抓获。检察院提供的由南京铁路公安处刑警支队出具的情况说明，证明公安机关与李前桃联系，动员李说服罗海莲投案自首，如罗海莲主动至南京投案有困难，可在家中等待警方。李前桃用他的手机与罗海莲的丈夫张正休联系，让张通知罗海莲自首。数日后，刑警支队派员前往江苏省阜宁县开展追捕罗海莲的工作。在江苏公安的配合下，于
二审法院经审理后认为：罗海莲、叶富萍、王云南以出卖为目的，单独或共同贩卖女婴，其行为均已构成拐卖儿童罪。由于检察机关未指控叶富萍参与本案第一节贩卖四名女婴的事实，故二审法院依法对检察机关起诉指控的罗海莲此节四起犯罪事实作出裁判，对辩护人提出的共犯意见不予评判。罗海莲经亲友规劝准备去投案，并在公安机关指定场所等待警方，后被公安机关抓获，其行为可视为向公安机关自动投案，且到案后如实供述自己的罪行，其行为可认定为自首。二审检察机关及罗海莲的辩护人认为罗海莲构成自首的意见应予以采纳。叶富萍自动投案后如实供述其所参与的本案第一节四起事实，属于其应当供述之范畴，不构成立功，原判认定叶富萍构成立功不当，应予以纠正。综合罗海莲犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，决定对罗海莲减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项之规定，作出如下判决：一、维持南京铁路运输法院（2010）宁铁刑初字第19号刑事判决的第二、三、四项，即被告人叶富萍犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金人民币八千元。被告人王云南犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四千元。被告人叶富萍退出的违法所得人民币五千三百元，被告人王云南退出的违法所得人民币二千元，予以追缴；责令被告人罗海莲退出违法所得人民币一万六千元。二、撤销南京铁路运输法院（2010）宁铁刑初字第19号刑事判决的第一项，即被告人罗海莲犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万二千元。三、上诉人（原审被告人）罗海莲犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元。
【评析】
本案一、二审法院对被告人罗海莲犯罪事实、证据的认定相同，二审作出改判的最主要原因是认为一审对罗海莲的量刑与叶富萍的量刑不平衡，而两人量刑出现巨大差距的关键在于对本案第一节事实的认定和处理。
本案第一节事实中，两级法院均认为罗海莲贩卖的四名女婴均来源于叶富萍所开的诊所。罗海莲连续四次（根据两人供述实际不止四名女婴，因未查找到女婴而不予认定）从叶富萍处抱女婴，叶富萍也在获悉女婴父母不要孩子的情况下积极联系罗海莲，为罗提供女婴，并收取一定的好处费，因此现有证据足以推定叶富萍的主观犯意，其行为构成拐卖儿童罪。原审法院要求原公诉机关补充起诉，但原公诉机关以证据不足为由未就该事实对其进行指控，二审时检察院也不同意对其补充起诉。在控审分开的情况下，法院无权越俎代庖，既行审判又代控诉职能。从被告人实施防卫权的角度上看，叶富萍就此节事实未被指控，未行使辩护权。在被告人未行使辩护权的情况下，判其有罪，对被告人而言有失公平。基于“不告不理”原则，一、二审法院均对叶富萍在此节中的行为只作客观表述，对其性质不予评判。
在检察机关坚持不诉导致被告人罗海莲、叶富萍量刑失衡，被告人及其家属情绪激烈的情况下，二审法院苦苦寻找案件公正处理的突破口。在询问李前桃时，发现公安机关确有让李前桃联系罗海莲让其自首的线索。二审法院会同二审检察院及公安机关经工作查实，公安机关确与李前桃联系，动员李说服罗海莲投案自首，如罗海莲主动至南京投案有困难，可在家中等待警方。因罗海莲生病，故在李留贞处耽搁数日。罗回到江苏阜宁家中准备自首时，被江苏公安机关抓获。由于二审认定罗自首，在量刑上掌握了主动，二审作出改判后社会效果和法律效果均很好，不仅被告人表示服判息诉，被告人罗海莲家属还专门向法院送来了锦旗。
本案有几个值得今后注意的问题：
1、关于被告人叶富萍立功的认定问题。原审法院认为被告人叶富萍实际上已参与第一节犯罪，其供述罗海莲的情况系如实供述自己所参与的犯罪事实，不应构成立功。但因为原公诉机关就第一节未指控叶富萍，叶的诉讼地位在第一节犯罪中系证人，基于上述逻辑同意原公诉机关认定叶富萍构成立功，但在量刑时只给予从轻处罚，而非减轻处罚（实际量刑上不考虑叶富萍的立功情节）。二审法院认为，叶富萍在第一节中的行为已经构成犯罪，在实体上其就是第一节四次贩婴犯罪的犯罪嫌疑人。虽然原审法院在与原公诉机关协商未果的情况下，不能突破“不告不理”原则，就第一节事实给予叶富萍定罪量刑，但这属于程序上是问题，并不能改变叶富萍是第一节事实犯罪嫌疑人的实体性质。因此，叶归案后如实供述本人所参与的犯罪事实，依法不应认为属“提供侦破其他案件主要线索”型立功。而法院还可以通过不予认定叶富萍的立功情节来表明法院认定叶富萍已参与第一节犯罪的立场，在惩罚上真正做到罚当其罪。
2、关于要求补充起诉的程序处理问题。原审合议庭就叶富萍参与第一节犯罪是否需要补充起诉与原公诉机关意见相左时，进行了及时沟通，但沟通的层面仅限于检、法承办人之间，刑庭与公诉科之间，而且未形成书面材料，最终没有穷尽程序上的处理方法。今后在此类问题上应当注意的是：（1）在检法科、庭层面沟通不成的情况下，可提高沟通层级，在检、法院级层面进行沟通。（2）书面要求检察机关变更起诉，并要求书面复函。这样做既能明确法院的观点、立场，又能引起检察院的高度重视，避免“口说无凭”及其他不利于法院审判的情况发生。
3、关于被告人罗海莲的量刑调整问题。鉴于上诉不加刑原则的限制，在无法调整叶富萍量刑的情况下，针对由于程序问题导致实体上对罗海莲、叶富萍的量刑不平衡问题，我们要求在办案中想方设法予以解决。二审在罗海莲的犯罪事实中寻找蛛丝马迹，查实罗海莲是否具有法定从轻、减轻的量刑情节。二审合议庭在与李前桃的谈话中发现罗海莲可能具有自首的情况，在进一步核实的情况下予以改判，从而使本案在法律效果与社会效果上相统一。
（编写人：彭多）
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