被告人欧某某等盗窃案 ——诈骗罪和盗窃罪的区别

    【案情】 
    公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。 
    被告人：欧某某。 
    被告人：梁某某。 
    2011年3月12日15时许，被告人欧某某、梁某某及余某某（另案处理）经预谋，至本市杨浦区五角场沃尔玛超市三楼，被告人欧某某故意将事先准备好的钱包丢在正在购物的冯某附近，余勇卫佯装询问钱包是否为冯某所丢，冯某回答没有，被告人梁某某假装刚巧路过，与欧、余以另找地方分钱为由，将冯某先后带至附近的“肯德基”餐厅及本市杨浦区四平路2166号“两岸咖啡”店内。被告人欧某某打开钱包，并与被告人梁某某及余勇卫谎称钱包内的外币约合人民币9万元。被告人欧某某又假意提出外币归其所有，多拿的部分以人民币退给其他人，但需要去公司取钱，且与梁、余假装商量，为防止其他人趁机将钱私分掉，每人交出身上的钱款、银行卡，并将密码写下来后装入带锁的包内。冯信以为真，便将其上海银行、上海浦东发展银行、中国建设银行的三张银行卡放入一写有卡密码的信封内，并将该信封交由余勇卫放入欧、梁、余事先准备的黑色帆布背包锁住。随后，余勇卫趁冯某不注意，将冯某的银行卡及密码窃走后藏于自己身上，将空包交给冯某保管。被告人梁某某及余勇卫谎称陪同被告人欧某某取款，与欧共同逃离现场，欧、梁、余并持冯某的银行卡取现、消费共计人民币4万余元。 
    公诉机关指控：被告人欧某某、梁某某的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪；鉴于两名被告人如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。 
    被告人欧某某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。 
    被告人梁某某对起诉书指控的事实无异议，但辩称其行为应构成诈骗罪。 
    【审判】 
    法院经审理认为：被告人欧某某、梁某某以非法占有为目的，伙同他人共同窃取公民信用卡并使用，数额巨大，应以盗窃罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名成立，依法应对两名被告人予以惩处。区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于被害人是否基于错误认识自愿处分财物，即被告人最终取得财物的直接方式是秘密窃取亦或虚构事实、隐瞒真相。本案中，被告人赖以非法占有被害人银行卡及密码的直接方式是秘密窃取，而被害人也始终认为其银行卡及写下来的密码是放在黑色帆布背包中、处于自己保管和控制之下，并无将财物交付给被告人支配或占有的意思表示，故被告人的行为应认定为盗窃罪。鉴于被告人欧某某、梁某某如实供述自己罪行，对两名被告人依法可分别从轻处罚。法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人欧某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币五千元；二、被告人梁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币五千元；三、犯罪工具予以没收，责令被告人欧某某、梁某某退赔违法所得。 
    一审宣判后，被告人欧某某、梁某某未提出上诉，公诉机关未抗诉，一审判决已生效。 
    【评析】 
    本案争议的焦点在于被告人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪。本案中被告人在骗得被害人的银行卡及密码后趁被害人不注意将银行卡窃走，此种行为属于骗、盗交织的行为，即取得被害人银行卡及密码是通过欺骗行为，而最终占有银行卡是通过秘密窃取行为。诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为。通常认为，诈骗罪具有特定的行为结构或者行为方式：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为——致使被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人取得财产——被害人财产权受到损害。 而盗窃罪则是以秘密窃取的方法，非法占有他人财物。可见，两罪的区别主要在于：一是行为人最终取得财物的直接方式；二是财产损失是否是被害人基于错误认识处分财产的行为所致。 
    （一）行为人取得财物的方式 
    在实践中，诈骗罪和盗窃罪难以区分，主要是因为行为人采取诈骗和盗窃交织的方式非法占有他人财物。在整个行为链条上，往往欺诈行为是整个犯罪过程的起点，行为人对最终取得被害人财物并未预设唯一的方式，其“能骗则骗，能窃则窃”。这就要看行为人最终取得财物的直接方式是虚构事实、隐瞒真相亦或秘密窃取。本案中，被告人得以最终取得财物的直接方式是在被害人不知情的情况下，秘密窃取了被害人的银行卡及写下来的密码，而之前的分钱、将财物放入带锁的黑包等欺诈行为只是为盗窃行为作掩护，使得盗窃行为顺利得逞。诈骗手段仅仅是被告人实现非法占有目的的辅助条件，而非直接方式。 
    （二）被害人处分财产的主观意思 
    判断被告人的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，区别的关键点在于被害人有无处分财产的主观意思，即被害人交付财物的行为是否是“自愿交付”，财产损失是否是被害人基于错误认识处分财产的行为所致。在诈骗案件中，被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财产，这时双方会产生一定程度上的意思交流，尽管这种关于财产的处分违背了被害人的真实意愿，是一种有瑕疵的意识表示；而在盗窃案件中，被害人对自己丧失财产的占有或控制关系毫不知情，因此也就不会在行为人实施犯罪行为的影响下产生移转其财产的主观认识，也不会因此而处分自己的财产。 
    本案中，被害人始终认为其银行卡及写下来的密码是放在带锁的黑包中、处于自己保管之下，其并没有处分财产或将银行卡交付给被告人的意思表示，其让被告人离开是坚信银行卡及密码并未脱离其控制，而被告人实际取得财物是被害人所不知的，故本案应认定为盗窃罪。

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