刑事证据若干问题的思考

    一、关于诉讼程序事实的证明问题

    对于诉讼程序事实能否作为证明对象，有三种观点：一种是肯定说，即认为程序法事实可以成为证明对象。理由为，诉讼过程既是一个适用实体法的过程，又是一个适用程序法的过程，程序法事实对准确认定责任影响巨大；程序法是实体法的实施法，对有关程序法事实的查证活动，有利于司法机关依照法定程序办案；程序法事实可能构成系争事实，涉及到需要作出决定、裁定的程序法事实应是证明对象。第二种观点是否定说，认为程序法事实不能成为证明对象。理由为，程序法上的许多事实要么不查自明，要么司法机关直接可认知，无须再作证明。且因为有些程序法事实只有被告人才能举证，若把程序法事实作为证明对象，在刑事诉讼中可能造成把举证责任转嫁给被告人承担的后果。第三种说法是折中说，认为证明对象包含着程序法事实，但举证责任并不涉及所有的证明对象。

    笔者认为，将程序事实纳入证明对象，理论层面上有助于提高程序法的地位，使程序法获得与实体法同等的重要性；操作层面上有助于审判人员在办案中遵守法定程序，摆正实体法与程序法的关系，加强对程序法事实独立价值的认识。

    不过诉讼过程中相当多的与诉讼程序有关的事实是无须当事人证明的，案卷中有记载，可供法院审查。而另一些程序法事实，仅仅需要控方或辩方提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以了，而不必要达到证明的程度。因此，对于程序法事实能否成为证明对象问题，应作具体分析，不能一概而论。我们主张在肯定程序法事实属于证明对象的基础上对其范围再作一定的限制，规定能够成为证明对象的程序法事实必须是案件系争的主要事实；必须是当事人能够以诉的方式加以主张的事实；必须是法院非依职权调查的事实。

    二、关于庭前证据展示的程序建构

    比较各国刑事诉讼中庭审前交换证据规定，证据展示可以分为有法院参与的证据展示和无法院参与的证据展示两种模式，有法院参与的证据展示是指在法庭对案件正式开庭审理以前，专设一个证据展示特别程序。具体是在法官的主持下，控辩双方在特定的场合下，按照法定顺序、范围分别向对方展示证据。展示中遇到诸如某份证据是否属于展示范围等程序性争议问题，由法官随时予以裁决。无法官参与的证据展示是指不通过法官而直接由控辩双方在法定的时间、地点，按照法定程序、范围进行的证据展示。前者依据是证据展示必须有法官主持，法官不参加，庭审简化难以实现。后者依据则是无法官参加的证据展示方式更灵活，简便快捷，不额外增加控方负担，是提高起诉案件质量的一个好办法。笔者认为，建构我国的证据展示程序应具有如下特征：

    一是证据展示的主体。证据展示作为控辩双方以交换证据信息为主要内容的诉讼活动，其参与主体首先应包括检控方和辩护方，对公诉人做为检控方参与人参加证据展示一般不存在异议，但有一个问题不容回避，即被害人的代理人是否有资格参与证据展示？从诉讼职能讲，被害人代理人承担的实际上也是控诉职能，与公诉人的职能具有同向性。如果不允许代理人参与证据展示不仅不利于代理人职能的发挥，同时还可能影响到法庭庭审的效率，并对被害人合法权益的保护产生不利影响。因此，我们主张被害人代理人也应有权参与证据展示。

    二是证据展示的内容，控辩双方应当按照法律规定范围向对方展示己方所掌握的证据。侧重点因所处诉讼地位不同而不同，检方应展示的证据包括，证明被告人构成犯罪和罪责轻重、责任大小，拟在庭审中出示的证据材料和不准备在法庭上出示但对被告人有利的证据。鉴于目前证人保护制度尚不完善，对于证人、被害人地址、联系方式等情况暂不列入展示范围为好。辩护方应展示的证据包括犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据，未达到刑事责任年龄的证据，不具备刑事责任能力的证据，行为不符合犯罪构成要件的证据，证明有从轻、减轻或者免除处罚情节的证据，拟传唤出庭或者将在法庭上出示的证人姓名、地址及联系方法。

    三是展示的地点，应在法院内部设置专门的证据展示场所，配备相应的设施和用品，以便利证据展示的进行。

    三、关于交叉询问

    交叉询问是控辩式庭审中最典型的制度之一。全面确立交叉询问的程序机制及其规则，对于控辩式庭审在我国的真正确立具有非常重要的意义。交叉询问在运作过程中要受到诸多证据规则的约束，一是对抗性的证人分类规则。在英美法系，所有能够提供有利于控方的证言，并由控方申请法庭传唤出庭的证人均被认为是控方证人，所有能够提供有利于辩方的证言，并由辩方申请法庭传唤出庭的证人则被认为是辩方证人。证人一旦被认定为本方证人，提证方在主询问时就有权按照证明本方诉讼主张的需要灵活设定询问事项及询问范围，而相对方在反询问时除经法官许可一般不得超出主询问的范围进行发问。与此同时，相对方对他方证人有进行诱导性询问和对证人的可信性和可靠性进行质疑的权利，而提证方除经法官许可，不得对本方证人进行诱导性询问和对本方证人证言的真实性和可靠性提出质疑。二是诱导性询问规则，即询问者通过在所提问题中添加暗示被询问者如何回答的内容，或者将需要被询问人回答的有争议的事实假定为业已存在的事实加以提问，或者借助发问时语气的轻重缓急、声调的抑扬顿挫，或某种动作的示意，从而对被询问人进行提示或者影响，使其按发问人的意向进行回答的提问。原则上，主询问禁止进行诱导性询问，在反询问过程中则可以提出诱导性问题。再主询问应依照主询问的规则进行，因而在再主询问过程中，一般也不得提出诱导性问题。三是诉讼异议规则。即控辩方认为相对方或法官的行为违反法律规定时，有权向法官提出异议，由法官审查被异议的行为是否符合法律规定。控辩方异议的对象是关于证人证言的调查行为，既可以是对证人证言的询问行为，也可以是对己调查过的证言的裁断行为。异议一旦得到法官支持，将导致被异议的行为或决定被撤销或变更。交叉询问制度还受到其他证据规则的约束，如不得进行与本案无关的询问，不得进行重复询问，不得采用侮辱或威吓的方式进行询问等等。

    四、关于证人出庭作证问题

    司法实践中，证人出庭率很低，控辩双方只是在法庭上提出书面证言。这种状况不仅影响到了证人证言的运用及采纳，更重要的是对我国当前进行的刑事审判方式改革造成了极大障碍。造成证人出庭率低的原因是多方面的。当前，完善证人证言急需解决如下问题：

    1、明确规定出庭作证是证人对国家应尽的义务。对于拒绝出庭作证的证人能否拘传、拘留？由于对证人不出庭作证采取拘传、拘留的措施，实际上是对公民人身的强制，具有严厉惩罚和制裁的色彩，而现在证人不出庭的原因很多，所以暂时不宜采取这些措施。

    2、补充并明确界定不出庭作证的范围。最高院的司法解释对允许证人提交书面证言的情形作出规定。另外，根据实践经验，可以不出庭作证的情形除这些外，还应包括被告人的近亲属、在境外或下落不明的、特殊岗位确实无法离开的、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的、控辩双方在庭前证据展示中对证人证言无异议的等情形。明确界定可不出庭作证的证人范围，意义在于强调法定情形之外证人是不能以书面证言代替当庭作证。

    3、关于证人出庭的经济保障问题。证人出庭作证是证人对国家应负的义务。如由控辩双方各自负担自己提请的证人出庭费用，有可能导致出现谁提供费用就为谁作证的情况，甚至导致出现一方以经济利益为引诱，诱使证人出庭作证的情况，最终证人证言的客观性难以确保。所以最好的办法是规定证人因出庭作证而支出的交通费、误工费等费用由人民法院承担。

    4、建立证人宣誓制度。证人出庭作证之前，应当宣誓不做伪证。这在一定程度上对证人不做伪证能起到约束作用，而且也体现了法庭审判的神圣性和法庭的尊严。且对证人违背誓言而做伪证，追究其责任也是顺理成章的。