论冲突情节的适用规则(节选)

    冲突情节是指在并存的两个以上量刑情节中，既有从宽情节又有从严情节的情形，由于这两种情节在功能作用上存在冲突，因此，称之为冲突情节(刑法理论界亦称之为逆向情节)。对于案件存在冲突情节的情况下如何正确量刑，我国刑法未明确规定，理论界也未形成主流观点。笔者认为冲突情节适用规则应当具备科学性、合理性、合法性和严密性，使之既能满足罪刑相适应的要求，又具有司法实务上的操作性。基于上述考虑，笔者认为，冲突情节适用规则应该包括准确确定量刑基准点、正确择定适用情节、从重从轻先后适用、优势情节择一适用、特殊情形适用抵消等方面。

    1、准确确定量刑基准点

    量刑基准点是刑法规定有从重和从轻处罚的必然产物。无论是从重处罚还是从轻处罚，都是相对于没有该从重处罚或从轻处罚情节所判处的刑罚而言的，否则从重处罚或从轻处罚就无从谈起。量刑基准点的准确确定，可以使法官清楚地看到该基准点在法定刑中的位置，看到从宽的空间和从严的空间各有多少。确定量刑基准点，对于完成形态的犯罪来说较为容易，只要与其犯罪的程度相对应即可。通常可以采取综合分析法与数额计算法来确定量刑基准点，前者适用于社会危害性无法用数字体现的犯罪，主要凭借司法经验，后者适用于以数额来体现社会危害性的犯罪，即通过对犯罪数额与法定刑种和刑度进行比较计算，构建罪与刑之间的对应关系，使“刑的数值”一目了然。但对于未完成形态的犯罪(预备犯、中止犯、未遂犯)确定量刑基准点有一定难度。对此，可掌握二个原则，一是根据被告人的犯罪计划、目标、目的、手段、已经着手实施犯罪的程度等，能够确定在犯罪行为完成后的社会危害程度的，按照完成后(既遂)的社会危害性的程度确定量刑基准点。如预备劫持飞机的，计划清楚，目标明确，可先在劫持航空器罪的既遂的法定刑幅度(十年以上有期徒刑至无期徒刑)内确定相应的量刑基准点。对于犯罪计划、目标不具体的未完成形态，如一被告人于某日晚在一路口守候，预备抢劫过路人的财物时被抓获。由于该类犯罪的具体目标不明确，难以确定这一行为既遂时所造成的社会危害，如将会劫得多少财物，是否会伤及被害人以及伤害的程度等，故只能在法定刑靠近下限或直接在下限确定量刑基准点。

    2、正确择定适用情节

    正确择定具体适用的情节是冲突情节适用规则的重要内容。具体适用的情节选择得正确与否，将直接影响到具体规则的适用以及最终的量刑结果。具体情节的选择过程是一个将多功能情节确定为单功能情节的过程。此时，需要综合考虑以下几个因素：⑴罪行的轻重程度，即量刑基准点在法定刑中的位置。如量刑基准点在法定刑的上限或靠近上限的，在只有一个从重情节和一个从轻、减轻情节并存时，一般选择从轻。反之，如量刑基准点靠近法定刑的下限或与下限重合的，则可以选择减轻。⑵情节自身的因素。如同样具有自首这一可以从轻、减轻的情节，情况可以有很大的差别。有的是在犯罪事实、犯罪人均未被发现情况下的自首，对此，从宽的幅度应当大些，如适用从轻尚不足以体现从宽的，可以适用减轻情节。有的是犯罪事实、犯罪人均已被发现，在有关组织已经找其谈话时才作交代，如行为人在纪委对其实行“两规”期间所作的交代等，对此，从宽的幅度应该小些，一般可以适用从轻情节。又如同样是未遂，又可分为实施终了的未遂和未实施终了的未遂。对于前者因社会危害性相对较大，从宽的幅度可以小一些，一般可以适用从轻情节；后者社会危害性相对较小，从宽的幅度可以大些，如适用从轻尚不足以体现从宽的，可以适用减轻情节。⑶同向情节的数量。一般而言，具有多个从严情节的，应当择定重度情节，因为重度情节可以吸收轻度情节，如加重情节吸收从重情节；具有多个从宽情节的，可以视情择定宽度较大的情节，因为宽度较大的情节可以吸收宽度较小的情节，如减轻情节吸收从轻情节，免刑情节吸收减轻情节等，从而达到罪刑相适应的目的。需要指出的是，以上各种情况应当综合起来加以考虑，只有这样，才能对多功能情节作出正确的择定。

    3、从重从轻先后适用

    在审判实践中，趋重情节与趋轻情节相冲突的最主要的表现形式是从重情节与从轻情节之间的冲突，故择定的情节大多为从重和从轻。从重与从轻情节并存时，一般应当先从重后从轻。因为，先从重后从轻可以在法定刑的下限判处，从而有利于被告人；而先从轻后从重就不能在法定刑的下限判处，从而不利于被告人。但是，当量刑基准点在法定刑的上限或者接近于上限，按照先重后轻的顺序使从重情节不能实际适用或不能充分适用时，就应当先从轻后从重。否则，就不可能使从重和从轻这两个情节都得到客观评价，从而影响到罪刑相适应。需要指出的是，从重从轻的适用顺序，不仅应当准确，而且在裁判文书中也应当正确反映。否则，就可能出现量刑不当的情形。如一被告人参与抢劫，系共同犯罪中的从犯，又系累犯，一审判决书表述为被告人系从犯，应当从轻处罚，又系累犯，应当从重处罚。结果对其判处有期徒刑3年，检察机关认为，既然从犯应当从轻，那么，从轻到底就是3年有期徒刑，而一审的宣告刑是有期徒刑3年，所以累犯这一从重情节根本没有体现，于是提起抗诉。二审经审理认为抗诉有理，对被告人改判有期徒刑3年6个月。该案就是由于没有掌握冲突情节适用规则而导致的错误。如果先从重后从轻并在判决书中正确表述，那么判处有期徒刑3年亦无不妥。又如一被告人贩卖海洛因1000克，应当判处死刑。该被告人系再犯，具有从重处罚的情节，又有立功表现，具有从轻处罚的情节。此时，应综合考虑被告人犯罪的严重程度，从重情节和从轻情节的份量，如该从轻情节的份量轻于从重情节，最终不足以对其从轻处罚的，应当按照先轻后重的顺序进行适用和表述，如果颠倒顺序先重后轻最终又对被告人判处死刑的，就会出现同样的量刑不当的错误。

    4、优势情节择一适用

    优势情节择一适用是指该情节对量刑的影响占绝对优势，在其与其他非优势情节相冲突时，只选择该优势情节，而对非优势情节只作酌定情节考虑或不加考虑。“量刑情节冲突的表现实际上可以高度概括为一种形式：趋轻情节和趋重情节之间的冲突。这体现了量刑情节冲突问题的内容与形式的高度统一”，在趋轻情节和趋重情节发生冲突时，有可能存在对量刑具有绝对性影响的情节，这一情节就是矛盾的主要方面。“事物的性质，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所规定的。”这是所有的学者和法官都务必明白的道理。否则，就找不到解决问题的正确方法，就会出现在法定刑内外来回兜圈子的现象。那么，如何确定优势情节呢？第一，在从重与减轻情节并存时，减轻情节为优势情节。因为如前所述，从重只能在法定刑之内从重，而减轻则是在法定刑以下判处，减轻的特点是不论犯罪的情节多么严重，在法定刑以内应处多么重的刑罚，只要一适用减轻，就应在法定刑以下判处。在没有从重情节的情况下如此，在有从重情节的情况下也应如此。在适用减轻这一优势情节时，从重情节只对确定减轻的幅度起一定作用。故减轻情节属于相对优势情节。需要说明的是，在此类裁判文书中的表述上，为了兼顾合法性的需要，宜作先重后轻的表述，因为先从重后减轻与优势情节择一适用的结果完全相同。第二，在从重与免刑情节并存时，免刑情节为绝对优势情节。因为免刑情节是对一切可罚情节的彻底否定，是对任何法定刑罚的依法免除。故在免刑情节选定时，其优势地位是绝对的，勿容置疑的。此时，既不必考虑应处刑罚之轻重，又无需考虑任何从重情节。因为这些情节在是否应该选择免刑情节时已经作了充分考虑，故在择定免刑情节后，无需重复考虑，直接判决免于刑事处罚即可。第三，考察适用这些情节的刑罚刻度与量刑基准点的距离，距离明显大的为优势情节，距离明显小的为非优势情节。此时，若要适用优势情节择一适用规则，还须以非优势情节系“可以”情节为条件。若非优势情节为“应当”情节的，则应考虑适用其他规则。

    5、特殊情形适用抵消

    所谓特殊情形指加重情节和从宽情节并存的情形。一方面，由于刑法没有加重处罚的规定，只是最高法院在有关的司法解释中规定盗窃和诈骗犯罪符合规定的情形之一的应当加重处罚；另一方面，由于加重处罚与从轻、减轻之间缺乏可供具体操作的连接点，即在加重与从轻之间存在法定刑上限与量刑基本点之间的间隔，在加重与减轻之间存在整个法定刑的间隔，且彼此之间一般难以形成优势情节。故当加重处罚情节与从宽情节并存时，既不能先后适用，一般也难以择一适用。如果先后适用就存在一个合法性和操作性的问题，因为加重处罚是在法定刑以上一格确定刑罚，既然刑罚的刻度上升到了法定刑以上，那么，根据从轻、减轻的法律规定，既无法在法定刑以内从轻，也无法在法定刑以下减轻。此时，只能另行规定特殊情形的适用规则——抵消。抵消可以分为全部抵消和部分抵消。全部抵消是指加重情节的份量与从宽处理的份量相当，两者正好相抵，结果是罪该判多少刑罚的还是判多少。部分抵消是指加重情节与从宽情节的份量不同，从宽情节不足以全部抵消加重情节，或者加重情节不足以全部抵消从宽情节。此时，可以酌情分别在法定刑以上、法定刑之内、法定刑以下判处。在法定刑以上判处的，判决书应作先轻后重的表述；在法定刑之内、法定刑以下判处的，判决书应作先重后轻的表述。并应说明两者之间经过抵消后所应适用的法定刑幅度，最后在判决主文中宣告具体的刑罚。在加重与从宽情节并存的情况下，一般不选择免刑情节，因为加重处罚情节已经表明被告人的主观恶性及其犯罪行为的严重社会危害性。但如果犯罪较轻，而免刑情节又处于绝对优势的，也可以适用免刑情节。由此可见，特殊情形抵消规则并不妨碍客观存在着的优势情节的发挥。法官应当具体情况具体分析，不同情况区别对待，灵活地运用冲突情节适用规则。

    [作者简介]

    贺平凡，四级高级法官，现任上海市第二中级人民法院审判委员会委员、刑二庭庭长、审判员。