近亲属作证特免权研究

    一、近亲属作证特免权的理性分析

    近亲属作证特免权，是指为了保护或促进特定身份关系，法律允许具有证人资格的配偶、近亲属依法对自己掌握的涉及案情的事实不予陈述，并赋予其有拒绝法庭调查询问以及提供相关证据材料的权利。

    (一)强制近亲属作证的弊端

    1、强制近亲属作证不利于稳定婚姻家庭关系。

    古语有云：“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”我国向来讲究家庭伦理观念，对家庭成员的忠实、信任、关爱是家庭伦理的主要内容。婚姻家庭稳固的基础建立在亲属之间相互信任、忠实、关爱的关系上，如果法律强制近亲属作证并将该证据作为指控被告人犯罪的关键证据，那么对这种忠实、信任关系的伤害之大可想而知。同时，这样的法律惩治有可能会令犯罪人萌发报复社会、报复亲人的反社会意识。犯罪人刑满释放后回到家中，面对的就不是自己的亲人，而是检举、揭发自己犯罪的仇人，从而增加了家庭的不稳定因素，进而会影响整个社会的稳定。

    2、强制近亲属作证不利于树立法律权威。

    罗尔斯在《正义论》中写道：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……，它不能提出一种不可能做到的义务。”中国儒家思想所倡导的“父慈、子孝、兄友、弟恭”，“三纲五常”，屈法以伸伦理的观念潜移默化地影响着现代人的作证观念。强制证人在诉讼过程中证明配偶或近亲属犯罪，等于迫使其不得不面临履行作证义务与维护难以割舍的亲情的两难选择，由此可能导致人们对法律的信仰程度大打折扣，反而不利于法律权威的树立。事实上法的权威和尊严并不是单靠国家强制力就能实现的，它还需要民众长期的法律意识的积淀来保证，也只有正义良善的符合人性的法律才能成为民众自觉的法律意识，从而使得法律真正发挥其实际效用，得以实现法律的公平正义。

    3、强制近亲属作证不利于实现司法公正。

    证人证言形成的基础是人的感知，它具有不稳定、易变的特点。近亲属基于其与被告人之间的特殊身份关系，很可能选择对被告人有利的方式和内容作证，从法官审查证言的角度考虑，也会基于主体因素问题而质疑该证言的证明力。证据的采信价值在于证明力，如果近亲属所提供证言的真实性值得怀疑，证言也就没有了证明力，若予以强制采用则很可能有悖于实体公正目标的实现。

    4、强制近亲属作证不利于保障人权。

    随着社会的发展和人类文明的进步，人权保护已相继在许多国家被确立为刑事司法活动的价值目标，其保护的主体不仅包括被告人、犯罪嫌疑人、被害人，还包括证人及其他诉讼参与人。为获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，可能发生对证人诱证、骗证，甚至刑讯逼证的现象，赋予近亲属作证特免权能够保障证人的自主法律地位，健全证人权利保障机制。

    (二)赋予近亲属作证特免权的意义

    首先，赋予近亲属作证特免权有利于完善证人出庭作证机制。强制证人作证应有必要的法律措施作保障，而要证人承担拒绝作证后的不利法律后果应以证人在某种情况下享有拒绝作证的权利为前提。近亲属证人基于其特定身份，与其面临作证的两难选择，甚至在强迫作证后受到“伪证罪”、“包庇罪”的指控，还不如“钻法律空子”拒不作证，这样反而更加“安全”。因此，只有在立法上平衡证人作证的权利与义务，在强调证人无条件作证的同时，赋予特定身份证人免证的特权，才能更好地解决证人作证难的实际问题。

    其次，赋予近亲属作证特免权有利于适应我国现行的诉讼模式。虽然1996年颁布的刑事诉讼法确立了控辩式的庭审方式，但庭审主要还是通过书面证言的使用来代替直接言词证言，法官断案还是需要大量的庭后阅卷来进行，故以笔录形式作成的书面证言仍有其存在的广阔空间。书面证言与其他证据相比，其可信度较低，客观性较差，而由近亲属所作的书面证言更是“犹抱琵琶半遮面”。因此，与其强迫具有特定身份的人提供达不到证明要求的证据，使法官面对厚厚的证人证言笔录发愁，不如设置近亲属作证特免权制度允许其保密，这样既能增强可以采纳的证人证言的可靠性，又能兼顾整体社会关系的和谐。

    再次，赋予近亲属作证特免权有利于实现无罪推定的诉讼原则。尽管无罪推定原则已为大众所接受，但在我国刑事诉讼实践过程中并没有得到完全的落实。例如，司法实践中办案人员为追求案件真实，可能不顾及证人的具体身份强行取证，一旦证人拒绝作证，司法人员很可能从有罪推定出发，以不利的推定结果作为证人“违法”拒证的“代价”，甚至认为这是内心自由裁量的砝码。这种从有罪推定出发的做法不光使在诉讼中处于弱势的被告人的人权受到侵犯，而且使本应享有免证权的证人人权也受到侵犯，导致无罪推定的基本原则得不到真正的落实。

    最后，赋予近亲属作证特免权有利于排除非法证据。我国对违反法定程序取得的证据还没有建立相应的法律后果机制，即使证据在表现形式、收集程序等方面有违反诉讼程序的情形，只要司法人员认为这些证据经查证属实，能够证明案件事实真相的，一般仍然予以采用。而赋予近亲属作证特免权可以有效阻止其中某一类非法证据的产生，从这个意义上说，赋予一定范围证人在特定情形下的作证特免权与确立非法证据排除规则是相辅相成的。只有做到疏堵结合，一方面对非法证据原则上予以排除，另一方面尽可能地阻止非法证据产生的途径切实减少出现非法证据的可能，才能更好地实现司法公正。

    二、近亲属作证特免权制度的建构

    (一)近亲属的范围及免证的内容

    所谓近亲属，根据我国刑事诉讼法第82条之规定是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。笔者以为，考虑到中华民族几千年的伦理观念中，家和亲人的概念远不止以上所述几类人员，且现代家庭的模型，也不乏三代同居生活的实例，甚至四世、五世同堂也为数不少，故在尝试赋予近亲属作证特免权之初，可将近亲属范围适度放宽一些，以符合我国社会生活的实际。

    一般来说，特免权应当包括两方面内容：一是有权不作证；二是不作不利的证言。

    (二)近亲属作证特免权的行使

    1、告知程序。司法人员应当告知近亲属享有免证的权利。2、申请程序。当近亲属被要求作证时，也可自行向司法机关说明理由申请免证特权。3、司法机关进行必要的审查核实，作出是否允许的决定。4、设立一定的救济途径，如果申请人不服司法机关作出的决定，可通过救济途径进一步保障此权利的实现。这里要特别指出的是，对于因婚姻关系的存在而行使的作证特免权，是指不能强迫配偶一方提供在婚姻关系存续期间从对方获知的情况而不论被要求作证当时是否存在婚姻关系，即使双方已经离异，只要该情况是在婚姻关系存续期间获知的，仍可申请特免权。

    (三)近亲属作证特免权的放弃

    近亲属证人可以放弃享有的免证特权，但其放弃行为需合乎一定的规则并为法院所允许，一般要求采用明示放弃的方式。值得一提的是，当近亲属自愿提供有利证言，而非不利证言，但该证言可能导致自陷其罪的情形发生时，只要近亲属的作证行为完全出于自愿，并且主观上明确知道自己享有作证特免权，仍自愿作证的，应当推定此时其已放弃了上述特权的行使。近亲属一旦放弃特免权后，就不应再援引特权规则申请其证言无效，该证言的效力问题只能交由法官来裁决。

    (四)近亲属作证特免权的例外情形

    赋予近亲属作证特免权是为了维护特定的社会关系，实现国家、社会利益和证人权益的整体平衡，这种证人特权不应是绝对的而是相对的。我国古代虽有“亲亲相隐”原则，但如犯罪为谋反、谋逆、谋大逆等，则不能相隐。现在许多国家也从兼顾各种不同的利益和价值观念出发，对可能严重影响司法公正或者损害其他重大社会利益的特免权的行使作出一定的限制。考虑到我国目前社会治安现状和具体国情，在确立近亲属特免权的同时也应对此权利的行使作出必要的限制。如对严重危及国家安全以及可能给国家、集体、他人造成严重损害的刑事案件，不应赋予近亲属特免权，因为法律对于国家利益和公共安全的保护应远大于对单个人的利益保护，相对于追诉犯罪而言，社会的稳定和普遍的信任具有更大的价值。另外要指出的是，对于近亲属自身权益受到伤害请求法律予以保护的情形，如家庭成员间的暴力犯罪、重婚罪等，是否可作为我国特免权的例外情形规定，笔者以为，此时的近亲属处于被害人的诉讼地位，根据我国刑事诉讼法的规定，被害人并不属于证人范畴，因此本身就不应适用作证特免规则，而非特免权的例外情形。

    (五)不当行使特权的近亲属证人应承担法律责任

    不符合免证条件却无正当理由拒绝作证的，法院应作出相应的制裁决定，如拘传或处以一定金额的罚款等。

    [作者简介]

    贾凤英，刑二庭书记员。

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