非法证据排除“程序空转”现象的片段扫描、原因透视与改进维度

在现代刑事司法中,非法证据排除规则是查明事实、保障人权的关键性制度支撑。从2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，到2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》,非法证据排除制度的重要性得到越来越广泛的认同，理论界和实务界都对其寄予厚望。

在法律文本层面,我们国家的非法证据排除制度博采众长，融合了英美法国家和大陆法国家的诸多优点，已经与法治先发国家难分伯仲，甚至初步形成了具有中国特色的非法证据排除模式。¹在法律理论层面，非法证据排除规则的研究成果已经相当丰硕,关于该规则的含义、价值以及现实意义,已经成为刑事诉讼法理论研究的高地。然而，在制度实现跨越式发展，理论研究创新迭出的同时，非法证据排除的司法实践却波澜不惊、乏善可陈。一方面，学界欠缺实证研究客观条件，无法从亲身参与者的角度去审视非法证据排除规则在当下中国的实践样态,导致能够对实践产生较大影响的知识增量并不明显。另一方面长期浸淫在刑事司法实践中的法官，限于体制、机制的束缚和个人利益的藩篱，对非法证据理论研究成果并不买账，集体无意识的选择了沿着多年形成的惯性轨道，顺利绕过规则障碍。令人尴尬的是，非法证据排除规则就如刑事诉讼流程中的一台新机器，机声隆隆，大家忙碌不停，投入大量资源，却只生产出极其有限的产品。

一、非法证据排除“程序空转”现象的片段扫描

虽然现有制度对非法取证事实的证明责任和证明标准作了比较明确的规定,但是法官在具体把握这些证明标准时仍然拥有较大的自由裁量权。什么情况下应该认定辩护方的举证已经构成合理怀疑?什么情况下可以认定公诉方的举证已经排除合理怀疑？诸多因素导致非法证据排除规则的实践效果不佳，呈现出“程序空转”的尴尬现象。

(一)程序空转的现象之一：高申请率与低排除率

有学者统计，在两个证据规定实施之前,大约有25%的案件中辩护方在庭审中主张审判前的供述是非法取得的,实施之后大约为30%。这其中,55%的辩护方能够提供非法取证人员、时间、地点、方式等线索或者证据,但最终被法官认定该主张成立的只占5%。²笔者以盗窃罪为例，通过北大法宝检索《非法证据排除规定》实施以来，涉及非法证据排除的真实案例，结果显示，被告人或辩护人提出非法证据排除申请的案件数量有15件，但最终有非法证据被排除的案件仅有4件，其中2件案例中被告人身体伤害明显³，且全部是排除多节犯罪证据中的小部分证据，没有1件案例因为非法证据被排除而宣判无罪。⁴上述数据表明，非法证据排除规则实施后，辩护方申请排除的积极性有所提高，多数非法证据排除的申请是符合程序启动要件的，都能够提供具体的线索和证据，但是却只有很小的概率能够成功排除所谓的“非法证据”。

(二)程序空转现象之二：瑕疵证据扩张与非法证据收缩

所谓瑕疵证据,大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据。现有非法证据排除规则，对非法证据与瑕疵证据作了区分对待,并针对瑕疵证据和部分非法证据确立了可补正的排除规则。但是，实践中对瑕疵证据的界定和补正，存在被误读和滥用倾向。这些“补正”规则，给侦查人员、询问人员等通过补正程序事后造假留下了空间，可能导致欺骗性证明和篡改证人证言的情况发生。⁵据学者统计，公安机关向法庭提供的物证、书证中大约有15%存在瑕疵(例如,没有勘验、检查笔录的侦查员、见证人签名,未详细注明提取的物品特征、数量、质量,未注明复制件与原件核对无异,未说明复制件制作过程等),其中大约80%都得到了补正或合理解释并作为定案根据。⁶在一些具体个案中，非法证据与瑕疵证据的界限模糊已经成为阻碍非法证据排除的重要因素。司法人员通过自由裁量权的运用，在不断扩展瑕疵证据的边界，一些具实质性缺陷的证人证言也以补正的方式，被法院采纳，非法证据的范围被人为收缩。

(三)程序空转现象之三：质证权利缺失与“情况说明”充斥

质证规则在证据法中居于核心地位，是发现真相、保障人权的关键性制度设计。质证规则的法治意义在于，他取代了中世纪占统治地位的刑讯制度，是人类发明的揭示事实真相之最伟大的法律引擎。⁷在美国，质证权甚至是一种宪法权利。我国2012年《刑事诉讼法》及最高法院《刑诉法解释》同样规定了被告人拥有质证的权利，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。但是，在非法证据排除程序中，被告人的这一重要诉讼权利并未得到切实保障。在被告人启动非法证据排除申请后，公诉方往往以侦查机关的情况说明、被告人体检记录等书面材料证明取证过程合法，亲身参与取证过程的侦查人员很少出庭。并且侦查人员即使出庭，也仅仅是“出庭说明情况”而非“出庭作证”，被告人及辩护人无法对其直接询问、交叉询问和对质，导致质证权利落空。

(四)程序空转现象之四：权利成本高昂与权利救济低廉

对于被告人而言，非法证据的排除至少需要经过五个步骤，才可能会被排除。一是启动程序，并提供相关线索和证据。二是法庭初步审查，并引起对证据合法性的怀疑。三是控方举证证明证据合法性。四是双方质证：公诉人举证后，控辩双方就口供合法性问题进行质证、辩论。五是法庭处理: 如果公诉人能够对供述合法性证明到确实、充分的程度，法庭确认供述合法性，准许当庭宣读、质证；否则，予以排除，不得作为定案的证据。申言之，非法证据得到排除，必须要使上述“五部曲”都以“步步为赢”为前提，一连串有利于被告人的事件必须“接二连三”地发生。⁸权利行使的成本之高昂，可想而知。反观权利救济，现有法律并未对非法证据排除设置专门的救济程序和救济通道，被告人对法庭未启动排除程序或者不排除非法证据的决定，并不拥有上诉权；当且仅当一审法院未进行非法证据排除导致实体处理结果错误时，二审才能从实体角度对被告人实施救济。换言之，如果非法证据未导致实体错误的，非法证据排除中的程序违法，一审无须承担任何法律上的不利后果。可见，非法证据排除的权利救济非常的低廉，甚至是被视为可有可无的。

二、非法证据排除“程序空转”背后的原因透视

(一)制度移植中的背景差异

毋庸讳言，非法证据排除制度带有明显的英美法系特征。应当看到，英美法系非法证据排除制度是一项与陪审团审判密切关联的制度。由于陪审团不是专业司法人员，非法的证据、传闻等可能会误导陪审团，所以需要防止陪审团成员被非法证据误导。因此，英美法系国家诉讼制度中，先由法官对证据的可采性作出裁决后，才由陪审团对其真实性、相关性进行考量。⁹没有陪审团的大陆法系国家，由于事实和法律问题都由法官裁决，事实上不可能防止法官接触到非法证据，也就不能把防止法官误断作为引入非法证据排除制度的基本依据。在我们国家，由于没有陪审团制度，也不存在陪审团认定事实，法官适用法律的法律分工，因此法院对证据能力的重视程度远远小于证据证明力。司法实践中，法官通常将证据能力问题转化为证据能力问题加以处理，非法证据只要有证明力，是客观真实的，法官就不可能不采信。

同时，非法证据排除制度与令状主义的关系密切。根据令状主义的要求，在警察提出逮捕或者搜查的申请后，法官要对这些申请进行审查。在法官审查后认为有“可能成立的理由”需要进行相应的逮捕、搜查和扣押活动并签发令状的情况下，才可以执行相应的措施。在我国现有司法体制中,法院却完全没有制约侦查权的地位,它既不是监督侦查程序的中立裁判者,也不是整个刑事诉讼程序的主导者,而往往成为继侦查、起诉之后的审判工序的接任者，这在很大程度上影响了非法证据排除规则的适用效果。

(二)制度运行中的理念偏差

非法证据排除制度本质上是在尊重保障人权、维护司法公正与有效控制犯罪之间建立的平衡。¹⁰长期以来，我国刑事诉讼中一直存在以查明案件事实为基本价值诉求的倾向，实体真实的诉讼观念将诉讼活动，特别是与证据有关的规则基本束缚在保障实体事实的认定上，即使在诉讼中存在非法取证等侵犯公民人身、生命、财产、隐私等重大权利的行为，只要案件客观真实，则不否认司法的公正。也就是说，在“保障人权”和“惩治犯罪”两种价值观念产生冲突时，惩治犯罪一般会成为首要选择，并进而要求应当以客观真实而不是法律真实作为定案的依据。¹¹因此在权衡非法方法收集证据和案件事实的关系时，基本是向案件真相倾斜，如果非法收集的证据能够证明案件的事实，则倾向于容许该证据作为定案的依据。即使刑事诉讼法已经明确规定严禁以刑讯逼供等非法方法收集证据，其背后的价值诉求也主要是为了防止刑讯逼供导致冤假错案。这种观念造成诉讼价值诉求和实际效果的悖反。实践中，这一目标却往往和刑讯逼供等非法取证行为之间形成一种奇怪的因果循环，保护公民权利的动机有时不仅不能为防止刑讯逼供提供动力，反而一定程度上刺激刑讯逼供行为的发生。

(三)制度改进中的重心错位

就非法证据排除的制度改进而言，无论是学界还是实务界都存在一定承担的浮躁心态，片面追求制度的先进性、超越性、完美性，制度改进的重心被放在“高大全”，导致制度设计脱离实际，难以落地生根。比如我国刑事诉讼法规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。最高法院的司法解释进一步明确规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。大家花费了大量精力研究何谓“威胁”、“引诱”、 “欺骗”，以及司法解释中的“等”字是“等内”还是“等外”。然而，即使在那些法治发达程度高的国家中，对威胁、引诱、欺骗等讯问手段也基本上是容忍的。不仅如此，威胁、引诱、欺骗等讯问手段也没有被《公民权利与政治权利国际公约》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》、《执法人员行为守则》等国际法律文件所禁止。在这些文件中，我们只见到禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的待遇，而没有见到诸如“禁止威胁、引诱、欺骗”等审讯方法的规定。法律的生命在于实施，不在于宣示。如果我们把刑事诉讼法设计得过于“崇高”，期望受法律所约束的人都“毫不利己，专门利人”，这显然既是极不现实的，也会带来一系列严重的弊端。¹²

(四)技术性措施的裹足不前

现有的非法证据排除制度看起来“高大全”，但关键性的技术性要素缺失，如审讯过程全程录音录像、律师在场权等。以刑讯逼供为例，以现有规则来实施非法证据排除程序，控辩双方举证都面临着操作层面的技术难题。就辩护方而言，在普遍受到未决羁押的情况下，被告人处于明显弱势地位，事实上处于一种举证不能的状态，无法提供相应的证据证明存在非法取证的情况，难以使法官对证据合法性产生合理怀疑。来自实务界的调研表明，法官、检察官、警察和律师几乎一致认为，当前排除非法证据的困难，最突出的是被告方难以提出涉嫌非法取证的相关线索和证据。就控方而言，由于没有全程录音录像，且通常情况下，侦查人员为了保密需要，也不允许审讯、询问时有其他人在场。这就导致侦查人员很难用有力的证据证明自己没有非法取证，更难以用证据证明自身取证行为是合法的，往往陷入“证伪易证真难”的逻辑困境。¹³

三、非法证据排除制度的改进维度

解决非法证据排除程序空转问题，是一项系统工程。在宏观层面，它与一个国家的侦查能力、实体法的理念以及证明方式等一系列因素密切相关。在微观层面，它与具体案件的实际证据供给、案件事实认定的难度、法官证据运用的行为惯习等相关联。非法证据排除规则的实质性运转绝不是仅仅构建一套严密的制度规则，而是要从背景、理念、制度、机制、规则等多个层面对刑事诉讼活动进行系统性的调整和变革。

(一)改良制度移植过程中的本土环境，借鉴并吸纳陪审团制度和令状主义所蕴含的证据规律及原理

由于在法律传统、诉讼模式等方面的巨大差异，我国非法证据排除制度不可能照抄、照搬西方国家的模式。在可以预见的未来，作为非法证据排除的重要背景要素，即陪审团制度和令状制度都不可能引入我国。但是，对于非法证据与陪审团制度的内在关联性，以及由此引申出的证据能力优先于证明力、“避免心证污染”等证据制度规律和原理，完全可以运用到我国非法证据排除的司法实践中去。根据心理学中的“锚定效应”，在不确定情景的判断中，人们对某种事物的估计会受到最先呈现的信息的影响，并以此为参照点进行调整以作出判断。¹⁴因此，即使法官不可避免地要解除到非法证据，也应当有意识地“纠正”非法证据可能导致的心证污染，减少认识偏差。

同时，非法证据排除规则的理论基础并不在于排除不可靠的证据,而在于防止警察的非法取证行为,因此它才被认为是属于证据能力的规则而非证明力的规则。这一点，也值得我们在适用非法证据排除时借鉴。¹⁵在司法实践中，尤其需要正确处理证据能力规则与证明力规则的关系。避免对证明力规则的过度追求，以致形成了一种忽视证据能力的审判习惯和证明环境。鉴于中国特殊的司法国情，绝对地排斥证明力规则也不可取，未来应该加强证据能力规则的建设，保持证据能力规则与证明力规则之间的平衡性。

(二)校正失衡的刑事司法理念，有针对性的强化程序优先和保障人权优先的刑事司法理念

我国刑事诉讼模式带有强烈的职权主义色彩,它过于强调对事实真相的发掘,对程序公正持工具主义的态度,导致实践中实体与程序严重失衡。从正当程序理念出发，刑事诉讼法不仅要保障查明案件事实，有效惩治犯罪，更要规范和制约公权力的行使，保障公民在诉讼程序中的生命、人身、自由、财产等基本权利不受非法剥夺或者限制。事实上，一个国家在多大程度上排除非法取得的证据，与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念和对公民权利的重视程度等因素密切相关，最终是一个价值权衡问题。因此，我国现有的公、检、法三机关刑事诉讼参与模式,有必要通过渐进的改革加以转换,逐步建立以审判为中心的刑事诉讼新模式。只有建立了审判权的优越地位,法院才能在排除非法证据上拥有真正的决断力。

同时，考虑到现有诉讼模式下，法官证据运用的形式化已经非常严重，并由此导致法官对证据的数量、形式与内容都有较高的要求，进而抑制了法官排除非法证据的动力。我们有必要逐步扭转法官证据运用中的形式主义倾向，彻底否定实践中流行的因缺乏某种证据形式或证据数量不足而不能定案的“惯习规则”，从而改变法官证据运用过程中的僵化与刻板，缓解法官的证据需求压力。这不仅意味着法官获得了证据评价的真正“自由”，也意味着法官获得的证据信息增加，从而可以刺激法官主动地排除非法证据。¹⁶

(三)充实排除规则中的程序制裁措施，以程序制裁的确定性，消除侦查人员非法取证的内在动因

我过的刑事诉讼法在很大程度上是一部缺乏制裁机制的法律，许多强制性规定都没有必要的制裁条款来加以保障。比如，在讯问犯罪嫌疑人问题上，刑事诉讼法虽然要求， “传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时”、“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”，但是，假如这些违反这些规定进行调查取证，侦查人员应当在程序上承担何种法律后顾，法律却并无相应规定。由于制裁机制的缺失，使得警察、检察官、法官违反刑事程序之后一般不会承担不利后果。程序制裁的刚性不足，导致很多程序违法的侦查取证，以“补正”和“解释”的方式进入到刑事诉讼中，并最终被法院采纳，严重制约了非法证据排除规则相关功能的发挥。

较宣示性的“禁止性命令”而言，刚性的程序制裁可以更为彻底地消除刑事程序违法产生的动机。程序制裁不会令程序违法的实施者个人承受不利的后果，但却可以使执法机关无法从执法者的违法行为中获得任何利益，从而促使执法机关督促其执法人员恪尽职守，并对其他执法人员起到警示作用。

具体到司法实践，对于瑕疵证据的认定标准,应作严格的限制。例如,在相近时间段内，同一侦查人员询问不同的证人，并制作询问笔录的。这类询问笔录发生失真的可能性很大,如果允许侦查人员进行程序补正,那么,不同证人证言之间的矛盾可能被潜意识的缩小甚至掩盖。因而，此类严重违反法定程序的证据应当界定为非法证据,不能通过补正获得证据资格。同时对于一审中，被告人已经提供非法取证的人员、时间、地点等证据线索，而一审法院未启动非法证据调查程序的，应当赋予被告人程序性的上诉权，二审法院可以严重违反法定程序为由，“撤销原判、发回重审”。

(四)技术措施层面，尽快实施录音录像的封存制度和律师参与制度，实现证据收集过程的外部化和可视化

就提高非法证据的发现几率而言，其关键环节就是要打破侦讯的封闭性，使侦讯过程所产生的信息能够“可视化”、“外部化”，从而解决信息不对称问题，实现对侦查权的有效控制。简言之，侦查机关提供的言词证据都必须有相应的录音录像予以证实，凡是录音录像记录中没有显示的言词证据，一律不得在法庭中出示、质证。录音录像结束之后，应当当场封存，并由侦查人员与相关人员在封条上签名，同时制作复制件一份。母带存档备查，复制件随案移送，供检察官、辩护人和法官查阅。对复制件有疑问的，可以要求核查母带，但是必须要有犯罪嫌疑人或辩护人到场。通过建立上述制度，既可以为侦查机关证明取证合法性提供支持，也有利于辩护人提高辩护的针对性和有效性。从目前我国侦查机关的物质条件和技术能力上看，在所有案件中推行录音录像制度，并没有多大障碍。因此，录音录像不应该“差别对待”，应当适用于所有案件。

此外，在目前非法证据排除中，应当更加重视律师的作用。被告人由于知识欠缺和自由受限，难以有效行使非法证据排除的权利，因此辩护律师的有效参与显得尤为重要。为了使被告人和控诉机关处于相对均衡的对抗对位，提高非法证据排除规则的实际运作效果，必须加大律师权利的保障力度。要将律师介入和提供法律帮助的时间前移至刑事立案后、首次讯问犯罪嫌疑人之前，保障律师的讯问在场权、知情权、会见权和调查取证权等权利，取消律师行使权利的诸多限制，保障律师充分行使辩护权。

结 语

    非法证据排除规则在刑事司法制度中的意义,可能远比我们想象的要重大。因为它不但体现着一个国家的刑事司法制度理念,而且折射着社会的思想意识和价值观念。尽管，运行在当下中国司法环境中非法证据排除制度，有着太多的不尽人意，但这或许就是法律规则从“文本中”走到“生活中”时，必须经历的“走样”。对此，大可不必悲观。诚如赫尔曼教授所言：我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想,认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体,它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样,时刻在经受着变化,也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。正视这种变化,并以理性和勇气不断修正“文本”与“现实”的缝隙，制度才能从“走样”过渡到“像样”。

    [作者简介]

    荣学磊，上海市第二中级人民法院研究室助理审判员。

[1] 参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，载《中国法学》2010年第6期。

[2] 何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，载《法学家》2013年第2期。

[3] 身体受伤害的表现为：一件案例的被告人腿部严重受伤，导致行走不便；另一件案例的被告人因手铐过紧且无法及时打开导致手部受伤，在武警消防人员协助下强行剪断手铐，才得以脱身。

[4] 以上数据系笔者2014年6月5日，通过北大法宝案例检索系统，以盗窃罪为案由检索、统计得到的数据。

[5] 张保生、常林：《2012年中国证据法治发展的步伐》，载《证据科学》2014年第2期。

[6] 何家弘：《适用非法证据排除规则需要司法判例》，载《法学家》2013年第2期。

[7] 参见张保生等：《证据法学》，高等教育出版社2013年版，第114页。

[8] 参见李昌盛：《违法侦查行为的程序性制裁效果研究》，载《现代法学》2012年第3期。

[9] 参见黄永：《刑事证据制度：从逻辑规则向程序规则的演进》，载《证据科学》2012年第4期。

[10]参见［美］伟恩·R·拉费弗等著：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第193页以下。

[11] 参见陈光中：《诉讼中的客观真实与法律真实》，检察日报2000年7月13日。

[12] 参见李奋飞：《刑事诉讼立法应摆脱“崇高”》，载《中国检察官》，2010年第1期。

[13] 徐清宇：《非法证据排除规则的现实困境及解决途径》，载《政治与法律》2011年第6期。

[14] 李美、蒋京川：《不确定情景下个体决策偏差之锚定效应的评述》，载《社会心理科学》2012年第6期。

[15] 参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第188页以下。

[16] 参见郭松：《非法证据为何难以有效排除》，载《法学论坛》2012年第4期。