2012年3月14日,十一届全国人大表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定,修改后的《刑事诉讼法》将于2013年1月1日起正式实施。新的《刑事诉讼法》完善了原先的证据制度,其中,第48条新增了“电子数据”的证据种类,标志着我国刑事诉讼法对电子数据的证据地位予以肯定,然而,关于电子证据在刑事诉讼法中的具体司法适用仍缺乏相应的司法解释。计算机网络技术正在日新月异地变化着,我国在电子证据方面的立法则显得相对滞后。修改后的《刑事诉讼法》(以下简称为“新《刑诉法》”)至少解决了“电子数据”的证据属性问题,是一个良好的立法开端,至于在刑事诉讼中如何认定“电子证据”的范围界定、可采性及证明力等问题仍需加快立法进程,以顺应社会科技的变化与发展。本文针对电子证据的相关问题展开讨论,以期对司法、立法、刑侦等活动有所借鉴价值。 一、电子证据的法律概念辨析 (一)电子证据与电子数据 在新《刑诉法》出台前,我国学界和司法实务界曾围绕着电子证据的法律定位问题展开了长时间的争论1,最终,新《刑诉法》以“电子数据”的表述将其确立为独立的证据种类。尽管立法原意尚待澄清,但从语言表述上来看,立法者最终并没有采用“电子证据”的表述是经过仔细斟酌的,“电子数据”与“电子证据”并非同一概念。从字面上理解,“电子数据”可解释为以电子形式表现出来的数据信息,显然该解释包含两部分内容即“电子形式”和“数据信息”,前者强调的是证据的表现形式,后者则强调证据的内容本质。虽然新《刑诉法》并未明确“电子数据”的具体定义,但借鉴国际上和其他国家的相关立法实践,我们能够对“电子数据”的内涵做出一定的归纳。首先,有关“电子形式”的理解,美国《1999年统一电子交易法》将电子形式定义为“有关具有电子、数字、磁性、无线、光质、电磁或类似性能的科技。”2其次,有关“数据信息”的理解,联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》第2条规定,“‘数据信息’是指通过电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接受或储存的信息,它包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”归纳起来,电子数据是指借助电子、数字、磁性、无线、光质、电磁或类似性能的科技手段并通过系统自动生成、存储、传递、修改、增删等而产生的数据信息。 相比之下,“电子证据”强调的仅仅是证据的表现形式。我国证据法学者何家弘先生很早就“电子证据”的法律定性问题提出了“混合证据说”的观点,认为电子证据既不是一种独立的证据形式,也不是从属于某一特定的传统证据,而是分别属于七种传统证据类型,即将电子证据划分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录。3事实上,从证明机制来看,电子证据相比传统证据并不具有特殊性,而该种观点对证据种类的逻辑分类正是基于证明机制,从这个意义上来说,任何传统证据都能够以电子形式表现出来。 可见,“电子证据”是个广义的概念,其强调的是证据的表现形式;而“电子数据”不单单强调证据的表现形式,还包含了电子证据的本质即数据信息。所以,电子证据的范围要大于电子数据(见图1)。
图1:新《刑诉法》中电子证据的范围
综上,笔者认为,新《刑诉法》最终使用了“电子数据”而非“电子证据”的表述作为独立的证据种类具有一定的合理性。首先,电子数据与电子证据并非同一概念,电子数据是包含于电子证据范围内的一种证据类型,电子证据强调的是证据的表现形式,而任一传统证据都可以使用电子形式;其次,“电子数据”的表述更为贴切地描述了电子证据的本质,反映了科技发展带来的证据模式变化,而“电子证据”的表述则容易与其他法定证据相混淆;最后,将“电子数据”作为独立的证据种类符合我国证据体系的分类逻辑。我国传统证据种类主要依据证据的外在表现形式及证明机制进行划分,“电子证据”无论从表现形式还是证明机制来说都难以与其他传统证据相区别,但“电子数据”是从电子系统内部出发探究并还原事实真相,无论从表现形式还是证明方式来讲都无法归入任何一种传统法定证据形式,但其仍可以起到证明作用,因此只能作为独立的证据种类予以使用。
(二)电子数据与传统证据之间的关系
事实上,任何以电子形式表现出来的传统证据最终都可以还原为电子数据,而数据信息是无法为人所直接感知的,须借助一定的载体才能转换为常人所能识别、认知的证据形式,亦即电子证据,4而这种载体能够以任一一种传统证据的形式出现(见图2)。以网络聊天记录为例,当前有不少诈骗案都是通过QQ等网络聊天工具作案,聊天记录通常能通过纸质打印的方式成为电子书证,但其仍然可以还原为由计算机系统生成的源代码,以及聊天软件系统环境记录等数据信息。
图2:电子数据与其他证据的关系
(说明:电子数据以各种传统证据为载体构成以上各类电子证据)
由此可见,电子数据作为电子证据的最原始状态,可以通过一定的载体转化为其他以电子形式表现出来的传统证据,但电子数据本身因具有抽象性、无法识别性的特征而区别于其他传统证据。从其内容看,电子数据可以分为内容数据信息和附属数据信息。内容数据信息是电子数据本身所要表达的内容正文,如Email正文、网上聊天记录等。附属数据信息是指电子数据的生成、存储、传递、修改、增删等引起的记录,以及与内容数据信息相关的环境和适用条件等附属信息,例如Word文档的文件大小、文件位置、修改时间,电子邮件的发送、传输路径、邮件的ID号、电子邮件的发送者、日期等电子邮件的信息等。5其中,内容数据信息可以转化为各种传统证据形式并统称为电子证据,如电子书证、电子物证、视听资料等;而附属数据信息是由计算机系统(或其他电子系统)自行生成的数据信息。
二、电子证据的可采性——从证据“三性”角度出发
证据是对已经发生的事实的客观反映,由于时间和空间的限制,人们不可能对既定事实的发生现场予以百分之百地真实还原,而证据便是让人们了解事实真相的最佳方式。然而在法庭上,并非所有证据都会被认定为法律上的证据,这涉及到证据的可采性问题。可采性是英美法系证据制度的核心问题,是指一项证据材料能否作为证据在法庭上提出。尽管我国现行证据法制度并未明确纳入“可采性”的概念,但相关证据法律法规中诸如“不得作为定案的依据”、“不能作为证据使用”等表述事实上均涉及证据的可采性问题。证据的“三性”即合法性、真实性和关联性,与证据的可采性具有密切联系,虽然不同国家的法律制度对于可采性的标准掌握存在差异,但从我国目前现行的证据规则来看,一个证据能否被法院所接受关键还是从证据的“三性”角度出发。对于电子证据可采性的考察也应遵循证据的“三性”准则,下文主要针对因电子证据(特别是电子数据)本身的特殊性而围绕其在可采性问题上需特别注意之处展开阐述。
(一)合法性
所谓证据的合法性,是指证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。6然而,对于不具备合法性的证据是否一律予以排除,各国对之均有所保留。我国《刑事诉讼法》及相关司法解释仅规定了有限的非法证据排除规则,换言之,并非所有不具备合法性的证据都会予以排除,而是一个利益权衡的结果。新《刑诉法》增加了若干关于“非法证据排除”的条款,此外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,确立了我国刑事诉讼中的“非法证据排除”制度。
1.通过刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的电子言词证据,不予采纳
出于对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障,目前我国刑事诉讼法“非法证据排除”主要针对的是司法机关在搜集证据过程中的程序或方式的合法性,原《刑诉法》及上述两个规定均早已对“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法搜集证据”予以明文禁止。新《刑诉法》第54条进一步明确规定,“采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”简言之,由于任何传统证据都能够以电子证据的形式表现出来,因此,以上述非法手段获取的电子言词证据应当予以排除。
2.违反法定程序收集电子物证、电子书证,严重影响司法公正的,应当予以排除
著名的美国辛普森案中,就因为证据专家发现了作案手套的尺寸问题,加之侦查人员在犯罪现场的取证过程存在程序瑕疵,使得陪审团最后认为该案存在合理怀疑之处而判决辛普森本人无罪。尽管森普森本人在民事案件中承担了巨额的损害赔偿责任,但在刑事诉讼程序中,程序正义的意义在一定程度上更为凸显。虽然我国国情与美国不同,我国目前的刑事诉讼活动仍然以追求实质正义为主要目标,但近年来对于程序正义的呼声也不断提高。在电子证据取证过程中,发生程序违法的概率事实上远大于刑讯逼供取证。新《刑诉法》对搜集证据过程中的程序合法性要求做出了更为详细的规定,如第54条规定“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除”;第56条要求审判人员在可能存在以非法方法收据证据的情形下,对证据收集的合法性进行审查;第57条要求检察院对证据的合法性予以证明;第58条在第56条的基础上又补充规定“确认或不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除”。由于物证、书证同样可以以电子证据的形式出现,上述条款亦适用于电子物证、电子书证。其实,在新《刑诉法》增加上述条文之前,我国有关部门规章就曾对电子书证方面的搜集程序做出过具体规定,如《公安机关办理刑事案件程序规定》第215条、216条、217条专门规定电子邮件、电报的扣押程序“应经县级以上公安机关负责人批准、签发扣押通知书并派专人看管”,违反法定程序,情节严重的,则对所扣押的电子证据应当不予采纳。
3.对于不具备主体资格出具的或者通过非法途径获取的电子证据,不予采纳
值得注意的是,司法人员是“非法证据排除”规制的主要对象,但这并不意味着犯罪嫌疑人、被告人和证人、鉴定人员等其他诉讼参与人就不受“非法证据排除”的制约。如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》有关“鉴定意见”一节对鉴定机构、鉴定人的合法性作出要求;有关“视听资料”一节对视听资料的来源合法性作出具体规定。尽管在刑事侦查过程中,公安机关和检察机关对案件事实的证明起着主宰作用,但同时也需要考虑犯罪嫌疑人、被告人、证人为了维护自身的权益或者鉴定机构、鉴定人等相关辅助司法侦查工作的技术机构或人员所提供的证据是否具备合法性。而鉴于电子证据本身的特殊性,不能仅仅将刑事“非法证据排除”规则的适用局限于司法人员,也应明确诸如电子数据的来源合法性等问题,例如电子化金融诈骗犯罪中提供相关电子交易数据信息的主体应当具备合法性,而黑客通过侵入金融机构内部系统获取的证明案件事实的数据信息应不予以采纳。
(二)真实性
按照现行法律规定,能够证明案件真实情况的一切事实都是证据,但证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据,可见我国证据法上的“真实性”原则强调的是证据的实质性真实。而在英美法系,证据的真实性通常仅指证据在形式上是真实的,并非虚假或伪造的。考虑到电子证据本身的复杂性和不稳定性,因人为或环境等因素可能会在取证环节造成电子证据损毁、修改、灭失等诸多问题,因此,形式上的真实性成为电子证据的审查过程中最为核心的内容。
1.电子证据的鉴证要求
电子证据的形式真实性审查常常牵涉到电子证据本身的鉴证,鉴证要求对于电子证据能否在法庭上提出设立了准入门槛。所谓电子证据的鉴证(Authentication),是指举证人通过其他证据来证明电子证据本身的真实性,其目的是为了确定证据的真实性。由于我国关于电子证据的立法起步较晚,目前仅对电子数据的证据属性予以明确立法,还未涉及电子证据的鉴证规则,但电子证据能否真正运用到司法实践中离不开具体鉴证规则的指引。虽然在我国的刑事诉讼中,举证方主要是检察院,但出于辩控双方的地位平衡,更有必要将电子证据的鉴证规则纳入刑事诉讼中,特别是死刑案件的审理中。我国刑事证明标准为事实清楚,证据确实、充分,对所认定的事实排除合理怀疑。电子证据归根结底是以电子形式表现出来的数据信息通过一定的载体为人所感知,需要依靠电子系统等科技手段(主要是计算机系统)进行数据处理并记录在某种物理媒介上,由此可见,在信息数据处理过程中所引起的差错很可能导致事实的偏离。因此,电子证据的鉴证就是要证明在数据处理的过程中是否发生外界的干扰因素导致其所要证明的内容偏离了真实的记录。从各国立法来看,尽管鉴证规则的具体要求存在差异,但它们的共性都是要证明电子数据在系统处理的过程中未受到人为或客观环境的干扰,以确保电子证据的准确性。7当然,电子证据的鉴证要求过于严苛势必会影响电子证据在刑事诉讼中的有效运用,笔者认为,可以借鉴国外相关立法实践,对于政府、政府机构及银行、保险机构、证券机构等权威金融机构出具的电子证据可以采用鉴证例外原则,事实上这也符合我国目前的司法实践现状,如从银行电子管理系统中调取并加盖银行公章的账户交易明细单可以不必经过鉴证而直接向法庭提供。
2.电子证据的篡改
电子证据不同于一般的传统证据,其修改痕迹通常不体现在物理外观上,因此,电子证据是否被人为故意地进行增加、修改、删除,仅从其外在形式来看很难确定,必须从电子数据的“原始状态”去追踪它的历史痕迹。根据电子数据的承载信息方式不同,可以将其分为模拟式电子数据和数字式电子数据。模拟式电子数据是指通过信息中的某些特征的具体数值或量(如电压信号的幅度、降位、频率、脉冲信号的幅度或持续时间等)来记载电子信息的内容。数字式电子数据则是通过信号的离散状态的各种可能组合所赋予各种数值或其他信息的方法来承载电子信息的内容。8从技术层面来看,前者不容易被删改,而后者极易被删改;前者在复制过程中可能发生损耗,而后者的正本与复本则基本一致。但随着科技的发展,现在两者在技术上可以相互转换,区别也变得模糊。因此,对于电子证据是否经过篡改,法官因缺乏相应的专业知识而不能擅自做出判断,需要专业鉴定机构和鉴定人员的协助来予以认定,并对鉴定结果出具“关于电子证据的鉴定意见”,这同书证中的字迹真伪鉴定的道理是一样的。值得注意的是,新《刑诉法》对旧《刑诉法》中的鉴定人出庭制度予以了完善,在第187条中强化了鉴定人出庭的义务,也就是说,鉴定人员对电子证据的篡改情况出具相关鉴定意见后,如果法院认为鉴定人员有必要出庭的,鉴定人应当出庭进行阐释说明,以帮助法官做出更为准确的判断,否则该鉴定意见难以作为定案依据。
(三)关联性
证据的关联性,又称证据的相关性,是指作为证据所反映的事实与案件事实之间存在某种客观的联系,从而使其对案件事实具有证明作用。尽管电子证据在其形式和特征方面与以传统方式表现的证据相比有诸多不同,但对其关联性的考量仍然适用传统标准。限于本文篇幅,对关联性的理论不再展开论述。但需要注意的一点是,电子证据相比一般的传统证据在物理介质上能够容纳更多的信息,为防止无关信息侵犯到他人的合法权益,因此在证据搜集、审查的过程中应更为强调关联性的要求,对侦查机关、起诉机关和审判机关的刑事诉讼活动提出更为严格的要求,排除与案件不相关的电子证据进入法庭。
三、电子证据的证明力
(一)可采性和证明力之间的关系
所谓证明力,是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态或程度。证据的可采性和证明力是两个不同的概念,并非所有具备可采性的证据都有很强的证明力而被法庭采信;证据的三性对可采性和证明力的认定而言意义也不同。其中,合法性是可采性问题,与证明力大小无关;而证据是否具有真实性和关联性是可采性问题,但真实可靠程度和与案件的关联程度便是证明力需要考虑的问题。“无法在司法程序中被采信的事实就等于不存在”,因而证据的证明力大小直接决定了事实能否被采信。而证明力问题更多的是凭借法官“自由心证”,取决于法官自身的法律素养、生活经验和专业背景等综合素质。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第32条规定,“对证据的证明力,应当结合案件的具体情况,从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。”可见,我国刑事诉讼中对于证据的证明力判断标准还是主要以“法官的自由心证”为原则,对各证据进行综合考量,所以,对于电子证据的证明力认定也需要同其他证据联系起来看是否能够形成证据链。
(二)判定电子证据的证明力时须考虑的特别因素
1.电子证据的“原件”认定
根据现行证据规则,书证、物证有原件的,应当提供原件。9传统观点认为,电子证据的原件是指电子数据首先固定于其上的媒介物。按此观点,任何电子数据都不可能存在原件,因为数据信息最初在计算机系统内部形成。为解决这一矛盾,目前从国际上的立法实践来看主要存在以下几种观点:一是功能等同法,该观点主要为联合国国际贸易法委员会所采用。10该观点认为,只要某一数据电文自首次以其最终形式生成时具有完整性、未予改动且可以显示,则可视为满足了法律对原件的要求。需要指出的是,该方法仅适用于电子书证,因而具有一定的局限性。二是范围扩大法,其代表性国家为美国。美国立法者从务实的角度出发,将电子书证和录音原件的范围作了扩大,其包含两种情况:(1)当有关数据存储在计算机内时,能准确反映数据的打印物或其他输出物;(2)当电子证据表现为复本时,制作者或发行者意图使其具有同文书本身同等效力的。11因此,我国有学者提出,尽管美国所采用的“扩大范围法”主要针对电子书证和录音,但其代表电子证据原件问题解决的正确思路,可以加以拓展。12三是副本替代法。我国有部分学者持此观点,认为电子证据都是记录在计算机内,很难说是“原样”,而只能认为是“副本”。13该观点事实上没有解决电子证据的原件认定问题。
笔者认为,在讨论认定电子证据“原件”究竟该采用何种方法之前,有必要先对“原件”要求的立法目的进行阐释。“原件”的功能是对信息进行认证以维护其真实可信度。14换言之,规定证据的“原件”要求之立法目的并不是为了“原件”本身之必需而作出的要求,而是为了加强确认证据的真实性和可靠性。既然如此,就没有必要把电子证据的“原件”认定思路限定在传统证据“原件”的认定思维上。尽管上述“功能等同法”和“范围扩大法”在认定思维上突破了传统证据原件的认定思路,但除了适用范围上具有局限性之弊端外,两者都容易模糊“原件”和“副本”的明确界限。然而,这两种方法至少反映了一点,即电子证据的“原件”并非一定要采取自然意义上的“原件”。因此,笔者认为,为解决电子证据的“原件”认定之困境,可以采取人为拟制“原件”的方法。这种做法也是有先例可循的,如民法中的“人”包含自然人和法人,其中,“法人”概念也是人为拟制的概念,通过法律拟制成为具有法律意义的“人”。简言之,在保留当前立法对特定证据的“原件”要求之基础上,可以采用法律拟制的方式针对电子证据的“原件”含义进行特别规定。
2.电子证据的可靠性(Reliability)认定
电子证据的可靠性和电子证据的鉴证具有一定的联系,但又有所区别。尽管两者都为了证明电子证据的真实性,不过,前者是用来判断电子证据的证明力大小的衡量标准之一;而后者解决的是电子证据的可采性问题,决定了该证据是否有资格向法庭提出。因此,一项电子证据即使符合了鉴证要求被法庭所采纳,也并不意味着其一定会被采信,还需要取决于该证据本身的可靠性大小。如前所述,可采性问题更多地反映的是一种“泾渭分明”的划分状态,需要明确的法律法规对法官的判断进行指引,其中鉴证要求解决的是证据的形式真伪;而证明力问题反映的却是一种“亦黑亦白”的事实状态,更多依赖的是法官凭借自身素质、经验等内在品质做出“自由心证”的判断,尽管某一电子证据符合了鉴证要求,但还需经过真实可靠性程度的判断,并根据与其他证据之间的联系进行综合判断。
3.电子证据的完整性(Integrity)认定
如果一项电子证据是经过人为篡改或刻意技术处理、伪造的,那么显然该电子证据因不具备可采性而不会被法庭所采纳。但是在很多情况下,电子证据本身可能会存在一定的瑕疵,在认定电子证据的证明力时需要考察其在自动生成、传递、储存等系统处理过程中数据信息是否保存完整。某一证据即使具备了可靠性的条件,但若其在形成后遭受过增加、删减也会因欠缺完整性而影响其证明力。完整性是用来判断电子证据证明力的一个特殊标准,其他传统证据一般不存在这一考察指标。
从域外法律规定来看,电子证据的完整性至少包含两方面的内容:一方面为电子数据的完整性,另一方面则是电子证据所依赖的计算机系统的完整性。15然而,过分严格要求电子证据本身的完整性,显然需要跟其原件进行技术对比,法官个人的能力很难做到这点,所以,立法实践中存在不少国家将电子证据推定为具有完整性。如《英国电子示范法》第7条规定,“在没有相反证据的情况下,用于记录或存储电子证据的电子记录系统在任何诉讼中推定为具有完整性:(a)……或者如果计算机系统或类似系统的任何方面运行不正常或停止运行,但该记录的完整性并未受到该等环境的影响、且没有其他合理理由怀疑该记录的完整性;(b)如果一方想要提出的电子证据在对其不利的另一方处保管或保存;(c)如果电子证据是由非诉讼方的第三方在正常的业务活动中保管或保存、且该第三方不受要求提供该记录的诉讼方的控制。”笔者认为,考虑到我国电子证据的立法现状,可以借鉴上述域外的立法经验,在规定电子数据的完整性和计算机系统的完整性要求之原则外,有必要适用完整性推定规则。对于证据的完整性规定过于严格将不利于电子证据的发展运用,然而过分扩大推定电子证据的完整性范围又可能会对刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人产生不利。不过,证据之间的证明力大小是一个程度比较的判断过程,因此,对于推定电子证据完整性的规定也可以是对不同的电子证据之间的证明力进行比较,例如可以以办案指引的形式规定,“由不利方保存的电子证据的证明力大于由中立第三方保存的电子证据的证明力”,从而使得法官在推定完整性的过程中有个参照标准。
刑事诉讼中的证明标准往往要严苛于普通民事诉讼和行政诉讼,这是因为刑事案件的处理结果可能影响到犯罪嫌疑人的人身自由权,甚至是生命权。电子证据的出现给刑事侦查活动带来了一定的便利,但侦查人员和审判人员也可能因为在电子证据方面的专业欠缺而对事实作出错误的判断。考虑到我国法官队伍的地区差异和人员素质差异等各种因素,为防止刑事案件中因证据认定标准不一致而产生的“同案不同判”现象,更为了防止因电子证据本身的瑕疵而影响到判决的公正,笔者认为,有必要在现行的法律体系下对电子证据的可靠性和完整性认定方面作出部分概括性指引性的规定以供统一参考。
结 语
目前,我国刑事诉讼法正处于刚修订后的过渡阶段,新《刑诉法》确立了“电子数据”的证据种类,丰富了我国证据法体系,符合国际立法趋势,并结束了学界关于“电子证据”属性的长期争论。确立一种新的证据种类后,对于法官而言最重要的任务就是如何正确地审查证据,以做出准确的事实判断。因此,因电子证据与一般的传统证据存在区别,有必要尽快出台关于电子证据审查方面的具体司法解释或办案指引。
[作者简介]
刘 婷,上海市第二中级人民法院民一庭调研助理
[1] 此前,学术界关于电子证据的证据属性问题比较流行的观点有:“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”及“独立证据说”。
[2] 注:本文中引用的部分国内外法学观点可能是有关电子证据在民事诉讼中的适用,但考虑到我国三大诉讼法关于证据概念、证据属性等问题具有一致性,因此在这些具有共性的问题上,本文所引用的观点均可类推适用于刑事诉讼法。此外,英美法系国家很早就对电子证据进行了立法,很多有关电子证据的司法适用规则并不严格区分刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼程序。例如,《英国电子证据示范法》第2条规定,“‘法律程序’是指在法院、法庭、部门机构、委员会中进行的民事、刑事或行政诉讼程序。”当然,这并不意味着电子证据在三大诉讼中的适用规则是完全相同,在证明标准方面还是存在一定差异的。
[3] 何家弘:《电子证据法研究》,法律出版社2002年7月版,第26 页。
[4] 何家弘:《电子证据法研究》,法律出版社2002年7月版,第5页。
[5] 皮勇:《刑事诉讼中的电子证据规则研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第13页。
[6] 何家弘:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第109页。
[7] 如在美国,《美国法律报告》(American Law Reports)最早提出了电子证据如何在诉讼中进行鉴证的建议,其内容包含:“(1)用以储存电子记录和提供打印稿的计算机设备的可靠性;(2)基本数据被收入到计算机数据保存系统的方式;(3)数据输入是在正常的业务活动中;(4)数据的输入应该是由对发生的事件熟悉的人在合理的时间范围内进行;(5)在数据输入的过程中必须要有一定的措施来保证数据的准确性;(6)存储数据的方法以及用以防止在存储中数据丢失的必要措施;(7)用以处理该电子数据的计算机程序的可靠性;(8)用以证实该程序准确性所采取的措施;(9)制作的电子数据打印稿的时间和方式。”美国各个州关于电子证据鉴证规则的立法也大同小异。
[8] 何家弘:《电子证据法研究》,法律出版社2002年7月版,第32页。
[9] 参见最高人民法院《关于执行<中化人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定。
[10] 参见联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法颁布指南》第8条。
[11] 参见美国《联邦证据规则》规则1001(3)规定。
[12] 何家弘、张卫平:《外国证据法选择(下卷)》,人民法院出版社2000年版,第867页。
[13] 冯大同:《国际货物买卖法》,对外贸易教育出版社1993年版,第304页。
[14] 吕国民:《国际贸易中EDI法律问题研究》,法律出版社2001年版,第181页。
[15] 如加拿大《1998年统一电子证据法》、印度《1999年信息技术法》均对电子证据的完整性和系统完整性做出规定。
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