粟某等抢劫、非法持有枪支案

 本案是一起抢劫、非法持有枪支案件，主要涉及三个法律问题：一是为抢劫而携带枪支，在未使用枪支的情况下能否认定为持枪抢劫；二是被告人非法携带、运输枪支的行为应如何定罪；三是四名被告人共同非法携带、运输枪支，公诉机关仅指控其中两人构成非法持有枪支罪，法院能否改变指控的罪名认定被告人犯有非法运输枪支罪。本文作者结合相关理论对上述问题进行了探讨，供参考。 

    【案 情】 

    公诉机关上海市人民检察院第二分院。 

    被告人粟某。 

    被告人吕甲。 

    被告人吕乙。 

    被告人莫某。 

    2006年3月5日，被告人粟某伙同被告人吕甲、吕乙、莫某经事先预谋至本市嘉定区“老庙黄金”真新店实施抢劫。四名被告人按事先分工由莫某携带手枪在金店外望风，粟某、吕甲、吕乙携带菜刀、封箱带等作案工具先后潜入金店内，粟某持菜刀对值班人员张某进行威胁，并将其捆绑。四名被告人劫得三只保险柜(内有价值人民币914,044元的黄金饰品1043件，以及现金人民币11,000余元)后驾车逃逸。同年3月6日，四名被告人将所劫黄金饰品藏在一台电视机内托运至广东省东莞市。次日，又通过同样途径，将一支手枪及两发子弹托运至广东省东莞市。3月9日，公安人员在广东省东莞市城东区抓获四名被告人，通过缴获的两张货物编号分别为55-810-2及55-832-1的“货物运单”,查获被劫的挂有“老庙黄金”标牌的黄金饰品及非军用手枪一支和国产六四式子弹两发。 

    1998年9月16日，被告人粟某伙同黎某(已被判处无期徒刑)经事先预谋，携带铁制撬棍至广西柳州市永前路一栋居民楼，以找人为由，骗被害人彭某开门后冲入屋内，将彭某打昏，造成其重伤。二人劫得彭家小型保险柜、移动电话等财物，共计价值人民币3,015元。黎某在乘出租车逃跑途中被公安人员抓获，而粟某逃逸。 

    上海市人民检察院第二分院以被告人粟某、吕甲、吕乙、莫某犯抢劫罪、被告人粟某、吕甲犯非法持有枪支罪，向我院提起公诉。 

    【审 判】 

    我院经审理认为，被告人粟某、吕甲、吕乙、莫某以非法占有为目的，采用暴力方法共同劫取金店财物，数额巨大；粟某还伙同他人入户抢劫，致一人重伤，其行为均构成抢劫罪，依法应予惩处。粟某、吕甲违反枪支管理规定，共同非法持有枪支，其行为均又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。据此，以抢劫罪和非法持有枪支罪判处粟某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；以抢劫罪和非法持有枪支罪判处吕甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元；以抢劫罪判处吕乙无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元；以抢劫罪判处莫某有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二万元。追缴违法所得，发还被害单位；缴获的手枪、子弹和犯罪工具予以没收。 

    一审宣判后，粟某、吕乙、莫某不服，提出上诉。上海市高级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。 

    【评 析】 

    一、被告人为抢劫而携带枪支,在未使用枪支的情况下，不能认定为持枪抢劫 

    为抢劫而携带枪支，从携带枪支的目的分析通常有三种情形：一是为了在实施抢劫过程中一旦遇到强力反抗时就亮出枪支或开枪排除阻碍；二是为了顺利实施抢劫而在着手实施抢劫时就亮出枪支或开枪进行威胁；三是为了在抢劫后的逃跑过程中一旦遇到追捕时开枪实施阻击。以上三种情形中只有第二种情形属于实施抢劫过程中使用了枪支，其它两种情形只具有使用枪支的可能性，一旦预想的情况出现才会转化为现实性。换言之，为抢劫而携带枪支并不等于为抢劫而使用枪支。那么如何理解“使用枪支”的含义呢？笔者认为，从广义上讲，使用枪支是指行为人为了达到一定目的而故意向对方显露枪支或开枪射击的行为。例如，通常所说的“把枪拿出来吓唬吓唬他”也是一种使用枪支的行为，但这种使用枪支的行为并不是发挥了枪支的杀伤作用，而是发挥了以杀伤作用为后盾的威慑作用。显然，行为人为了达到一定目的而故意向对方显露枪支也应属于使用枪支的范畴。但如果行为人毫无针对性地将枪持在手中则不属于使用枪支，而是携带枪支行为。由此，笔者认为，我国刑法第二百六十三条第(七)项规定的“持枪抢劫”的法律含义，应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用枪支的行为。在此，我们不能脱离“抢劫”来单独理解“持枪”的含意，否则就容易与刑法第一百二十八条规定的“非法持有枪支”的法律含义相混淆，因为该条规定中的“持有枪支”包含了携带枪支的行为，但并不包含使用枪支的行为。从主观目的和客观行为的一致性以及社会危害性角度考虑，如果行为人携带枪支而未向对方显露或仅仅是口头上表示有枪，即带枪而不用，则均不属于我国刑法规定的持枪抢劫。这是我国刑法理论界的通说。需要指出的是，持枪抢劫中的枪应当是属于公安机关制定的有关枪支管理办法中规定的枪支范围，如果行为人向对方显露的是不具有杀伤力的仿真枪，由于仿真枪不可能造成人身伤害，除了一时地以假乱真外不能进一步发挥枪的功效，其作用还不如管制刀具，故不属于刑法意义上的持枪抢劫。通过以上分析可以看出，为抢劫而携带枪支并不一定就属于持枪抢劫，是否属于持枪抢劫要从行为人的主观目的和客观行为的一致性上进行判断。如果行为人到案后交代携带枪支的目的是为了在抢劫过程中起到威慑作用，但客观上行为人并没有持枪进行威胁或伤害，那么就不能认定是持枪抢劫。 

    在本案中，四名被告人为了抢劫金店而将手枪带至现场，由被告人粟某安排被告人莫某携带手枪在金店外望风，其间，莫某还携带手枪进入金店意图搬运保险柜。但根据被告人的交代和金店被绑值班人员的陈述，被告人在抢劫金店过程中并没有向金店值班人员显露枪支。虽然被告人粟某供称，携带手枪的主要目的是为了在抢劫后的驾车逃跑过程中对抓捕人员起威慑作用或打爆追捕车辆的轮胎，但这一情况毕竟没有实际发生。因此，对本案被告人为抢劫而携带枪支但实际未使用的行为，不能认定为持枪抢劫。 

    二、被告人非法携带、运输枪支的行为应认定构成非法运输枪支罪 

    所谓非法运输枪支，是指未经国家有关部门批准，私自从事运输枪支的行为。运输的形式可以包括自行车、人力车、兽力车或肩挑背扛、随身携带等方式。运输的空间范围只限于国内的甲地至乙地，甲地至乙地的距离法律并没有规定，笔者认为，甲地至乙地在一般情况下以国家的行政区划为准。例如，行为人非法随身携带枪支乘车跨越两个不同行政区划地区，就应认定是非法运输枪支行为，以非法运输枪支罪追究刑事责任，而不能仅仅以相对较轻的非法持有枪支罪追究刑事责任。但在认定是否属于非法运输枪支行为时也不必拘泥于行政区划，司法实践中只要查明行为人明知是枪支而通过交通工具实施托运的，就应认定属于非法运输枪支行为，以非法运输枪支罪追究刑事责任。由此可见，行为人实施非法运输枪支行为，既可能采取乘交通工具随身携带枪支的方式，也可能为了自身安全考虑而采取人和枪支分离的托运方式，但枪支仍然在行为人的非法控制之下。由于非法携带或控制枪支均是非法持有枪支的具体表现，因此，非法运输枪支行为必然包含了非法持有枪支行为。非法运输枪支和非法持有枪支的行为往往交替进行，属于行为人实施其他某种犯罪的同一过程，彼此之间存在密切的联系，在刑法分则对此没有数罪并罚特别规定的情况下，可以根据我国刑法理论关于罪数形态中“吸收犯”的处断原则，以相对较重的一罪论处。 

    从公诉机关的起诉和法院查明的事实看，四名被告人为了实施抢劫犯罪，从广东取得一支非军用手枪，然后驾车将该枪随身携带到上海、无锡，实施抢劫后又从无锡通过长途汽车将该枪托运到广东。以上涉枪行为中既有非法运输枪支的行为，又有非法持有枪支的独立行为。依照刑法第一百二十五条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，非法运输以火药为动力的非军用枪支一支以上，构成非法运输枪支罪，处三年以上十年以下有期徒刑；而依照刑法第一百二十八条第一款及上述司法解释的规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支一支以上，构成非法持有枪支罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据我国刑法理论关于“吸收犯”的处断原则，被告人非法持有枪支行为应被相对较重的非法运输枪支行为所吸收，应当以非法运输枪支罪追究四名被告人的刑事责任。 

    三、法院应针对公诉机关的指控罪名判决本案两名被告人构成非法持有枪支罪 

    本案公诉机关在起诉的事实中认定四名被告人共同非法携带、运输枪支，但根据其中被告人粟某和吕甲在共同非法携带、运输枪支过程中起主要作用的事实，仅就其非法携带枪支这一轻行为，就低指控被告人粟某和吕甲构成非法持有枪支罪。对此，有观点认为，既然公诉机关起诉了四名被告人共同非法携带、运输枪支的事实，法院当然可以在查实后，按照我国刑法规定和刑法理论径行改变指控罪名，判决四名被告人均构成非法运输枪支罪。笔者认为，从保障被告人的辩护权和尊重检察机关的公诉权出发，法院只能判决认定被告人粟某和吕甲构成非法持有枪支罪，不能判决认定本案四名被告人均构成非法持有枪支罪，也不宜改变指控罪名认定为非法运输枪支罪。具体理由如下： 

    第一，保障被告人的辩护权，是实现实体公正的重要保证。辩护权，就被告人而言是指被告人及其辩护人针对控诉一方的指控而进行的论证被告人无罪、罪轻以及减轻或免除罪责的反驳和辩解的权利，是保障被告人合法权益的所应具有的诉权。被告人有权获得辩护是我国宪法和刑事诉讼法的重要原则。保证被告人获得辩护权的法律意义在于，确保被告人充分参与刑事诉讼，有效地对抗控诉一方的指控，并最终影响法院对实体的裁判。因此根据最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释第三十三条规定，人民法院审判案件时应当充分保证被告人行使刑事诉讼法规定的辩护权利。 

    在本案中，如果法院经审理后认为其他两名被告人吕乙和莫某也构成非法持有枪支罪而不经指控径行判决，那么就剥夺了其他两名被告人在一审诉讼程序中对法院判决其构成非法持有枪支罪的辩护权。尽管其他两名被告人可以对此提出上诉，在二审的诉讼程序中行使辩护权，但被告人在两次诉讼程序中仅行使了一次辩护权。因程序上的不公正，一审法院判决结果的公正性必然会受到质疑。同理，本案公诉机关就低指控被告人粟某和吕甲构成非法持有枪支罪，对此，法院也不宜将指控的罪名而改为非法运输枪支罪。因为将指控的轻罪名改为重罪名虽然符合我国刑法罪刑相适应的原则，但却剥夺或限制了被告人对认定其不利的重罪名的辩护权，这从程序上来讲是不公正的，也是不正当的，不利于保障被告人的人权。需要指出的是，法院不宜改变指控罪名是相对的，从有利于被告人出发，法院可以根据查明的事实和法律规定，将公诉机关指控的重罪名改成与事实相符的轻罪名，如将故意杀人罪改为故意伤害罪；将贪污罪改为职务侵占罪等等。这既符合我国刑法罪刑相适应的原则，也没有剥夺或者限制被告人对认定其构成犯罪的辩护权。 

    第二，尊重检察机关的公诉权，是刑事诉讼法的基本原则。依照刑事诉讼法的规定，决定对犯罪嫌疑人向人民法院提起公诉或不起诉的权利，是人民检察院追究犯罪嫌疑人刑事责任与否所应具有的诉权。我国刑事诉讼法不但赋予人民检察院提起公诉或不起诉的权利，而且还规定了三种不起诉的情形，即法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定，所谓酌定不起诉，是指法律规定的“可以”不起诉，即人民检察院对于起诉与否享有自由裁量权，对于符合条件的，既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。酌定不起诉的适用必须同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，应当负刑事责任；二是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。 

    在本案中，检察机关根据四名被告人中的粟某和吕甲在共同携带、运输枪支过程中起主要作用，而被告人吕乙和莫某起次要作用，犯罪情节轻微的事实，没有指控被告人吕乙和莫某构成非法持有枪支罪，符合刑事诉讼法第一百四十二条第二款关于酌定不起诉的规定。对此，法院应尊重检察机关依法所作出的不起诉决定，以维护人民检察院独立行使职权的刑事诉讼原则。 

    【附 录】 

    作者：贺平凡，刑二庭庭长，审判委员会委员  

    时军，刑二庭审判长 

    裁判文书：上海市第二中级人民法院(2006)沪二中刑初字第95号刑事判决书 

    合议庭：贺平凡 吴欣 时军(承办法官) 

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