刑事自由裁量权研究分析

论文提要：

“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[1]决定了法官的自由裁量权必然客观存在。制定一部包罗万象、逻辑统一、内容完备的法律是不现实的，法律的确定性是相对的，法律需要法官去解释、应用，可以说，没有法官对法律的适用，法律将永远停留在纸面上合理想中。正是因为法律适用中有了自由裁量权，使得适用法律变得更加复杂。自由裁量权允许适用法律者具有很大程度的能动性，因此这种适用就非常令人关注，并且可能会使某些崇尚严格法治的人感到某些不安。所以说刑事自由裁量权是一把双刃剑。

(全文共7684字)

以下正文：

自由裁量权产生于20世纪60年代，到现在为止，自由裁量权问题在现代法治社会的司法实践中已经是一种普遍的存在。“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[2]决定了法官的自由裁量权必然客观存在。制定一部包罗万象、逻辑统一、内容完备的法律是不现实的，法律的确定性是相对的，法律需要法官去解释、应用，可以说，没有法官对法律的适用，法律将永远停留在纸面上合理想中。[3] “在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义(individualized justice)，为了实现创设性正义(creative justice)，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的。取消自由裁量会危害政治秩序，会抑制个体正义。在我看来，那些禁止非以事先宣布的规则为基础的政治强制的人们误解了法律和政治的原理。”[4]正是因为法律适用中有了自由裁量权，使得适用法律变得更加复杂。自由裁量权允许适用法律者具有很大程度的能动性，因此这种适用就非常令人关注，并且可能会使某些崇尚严格法治的人感到某些不安。所以说刑事自由裁量权是一把双刃剑。一方面正确使用这项权力，可以克服刑法的保守性、僵硬性、滞后性等一系列缺点，使刑法充满活力和生机，从而不至于因无法应付社会变化的需要等诸多情况束手无策而削弱其权威性，对于刑法实质正义的实现具有非常重要的作用; 另一方面刑事自由裁量权的适用暗藏一个危机，也就是这种权力存在被滥用的危险，它可能被法官以合乎需要为借口，无法司法，任意裁量，损毁刑法法治的统一，进而为法律虚无主义打开方便之门，最终可能会对公民的各种权利造成无法想象的伤害[5]。

刑事自由裁量权是自由裁量权问题在刑事法领域的体现，与其他领域的自由裁量权(民事、行政)相比，刑事自由裁量权的研究更显得突出重要。因为刑法是最为严厉的部门法，是其他所有法律部门的保障法。刑罚权力的动用事关当事人的生杀予夺，因此，在刑法领域讨论自由裁量权是很有必要的。

一、刑事自由裁量权的基本含义

所谓刑事量刑自由裁量权，英美法系的解释是：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[6]或“(刑事)自由裁量权是指(司法)官员所拥有的基于自己的判断而行使的权力。自由裁量权给予(司法)官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，(刑事)自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。”[7]在《布莱克法律辞典》中，将法官的自由裁量解释为法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以断定。 美国学者约翰·亨利·梅里曼认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合于社会的变化。[8]我国司法实践和学者较普遍的认识是，法官刑事自由裁量权，是法律赋予法官(包括审判机关)根据罪刑相适应原则和刑罚目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告裁量决定刑罚的权力或责任;[9]是指刑事审判中法官在一个合理范围内，对案件自由地做出主观的判断。从以上对自由裁量权的诸种界定可以得出两点结论：第一，自由裁量权的根源在于法律规则，法律规则允许才是自由裁量权存在的前提，违法不存在自由裁量。第二，自由裁量权是一种权力，在自由裁量的范围内，这种权力不受审查。

二、刑事自由裁量权的弊端

刑事自由裁量权是具有一定的灵活性，稍有不慎就非常容易扩张；刑事自由裁量权是由拥有该权利的特殊主体具体操作，行使该权力的公正及合理性完全系个人主观判断，具有非常浓厚的个人色彩，倘若这种权利掌握在素质较低的人手中就更容易被滥用。刑法的惩罚手段存有极大的弹性，如行使不当或被滥用，会给社会造成很大的负面影响。究其原因，

一是法官恶意行使刑事自由裁量权。即法官在主观上明知自己行使自由裁量权不符合刑法正义的目的，只是为了个人的某些目的而借用了刑事自由裁量权而已。目前人们经常谈论的刑事司法不公或刑事司法公信力下降，主要是由法官恶意行使刑事自由裁量权造成的。由于刑事自由裁量权在某种意义上是一种不受审查的权力，因此在司法实践中很难准确区别法官究竟是在善意或是恶意行使刑事自由裁量权。美国现实主义法学派的代表弗兰克认为，法官在审判案件过程中的心理活动同一般人判断过程的心理活动是一致的。判决来自法官的预感，法官是通过感觉而不是通过推理来判决的。对判决的最重要的推动力是在一个具体案件中关于是非的直觉，而引起法官预感的因素，不仅仅是经济、政治和道德的偏见，还在于法官本人的特质，如习惯、爱好等，法官之所以在审理某一案件中得出这种结论而不是另外结论，主要是法官的个性所决定的。建立在这样观念之上，刑事自由裁量权被任意滥用的可能性更大。刑事判决滥用自由裁量权的问题，已经引起了法学界的关注。甚至连法官都存在这样的观念，认为刑事自由裁量权被恶意滥用的可能性太大。美国前联邦法官弗兰克勒曾指出： “在制作判决中法官几乎不受抑制的广泛权力是令人恐怖的，对于一个忠实于法制的社会也是难以接受的。”

二是法官个体的差异性。刑事自由裁量的行使主体是法官，而法官是不同的个体。对同一件事，不同的人由于其个人素质等差异，经常看法各异，即使是同一名法官对同一件事，在不同的时间、地点，由于自身或者外界等因素的变化，前后的看法也很可能不同。当法官行使的刑事自由裁量权不受限制时，“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑是好还是坏;取决于他对法律的消化是贯通还是不良; 取决于他感情的冲动; 取决于受难者的软弱程度; 取决于法官与被害者之间的关系; 取决于在人们被动的心中改变着事物面目的一切细微的力量”[10]。因此，存在不同的个体差异的法官在行使刑事自由裁量权时，尽管他们主观并非出于恶意，但是因为他们每个人的素质各异，客观上同样会导致司法随意。就本人在司法实务中的了解，本地法官中早期的法官几乎全是专业军人，文化水平参差不齐，更没有专业的知识和技能，直到本世纪中后期才开始公开向社会招录，对应试者的年龄专业、学历进行了限制，这也是向年轻化、专业化、高学历化迈进的第一步。直到现在，西部一些相对较贫困、偏远的地方法官的公招还没有达到年轻化、专业化、高学历化的要求。早期的法官虽然现在都通过学习取得了本科学历，但法律基础、素质良莠不齐，他们办案都是凭借感觉或是多年的办案经验来裁量各种刑事案件。甚至很多法官对于自己随意行使刑事自由裁量权的行为不以为然，认为是一种权力表现，这也是受我们国家几千年来的“官本位”、“权本位”思想影响。法官刑事自由裁量权越是不受限制，因法官个体差异导致的司法任意性就越大，这在某种程度上形成了另一种类型的司法专横。

三是刑事自由裁量权的滥用。刑事自由裁量是经过刑法授予的权利，是一种合法行为，在这种合法性的掩饰下，刑事自由裁量权很有可能成为权钱交易、权色交易、权情交易的契机，成为产生司法腐败的温床。一些素质低劣的法官公然利用刑事自由裁量权的特性，疯狂地进行以权谋私的违法乱纪活动，把手中的自由裁量权当作交换的商品。当一名法官以行使刑事自由裁量权为名牟取私利时，法律的权威性和严肃性都极大地遭到了破坏，法律的效力当然也不能充分地发挥出来。这不但侵犯了当事人的合法权利，又放纵了犯罪分子。当法官把刑事自由裁量权作为实现私利而交换的商品时，他当然会利用手中的自由裁量的权力枉法裁判。无罪而罚、轻罪重罚是对公民权利的侵害，重罪轻罚甚至有罪不罚又是对犯罪分子的放纵。这些情形均是与罪责刑相适应原则严重相悖，其结果必然会使不少人产生抵触情绪甚至反社会心理，而被放纵的犯罪分子倍感庆幸甚至因此而藐视法律，这实际上等于鼓励了具有潜在犯罪可能性的人以身试法作恶社会。

三、刑事自由裁量权弊端的应对

法官的自由裁量是司法过程中的普遍现象。但作为涉及到法官主观意志的活动，在法治社会本身是“以规则为中心的法律秩序”的前提诉求下，法官自由裁量权的合理性或者正当性经常受到质疑。尤其在我国的背景下，是否赋予法官自由裁量权、法官究竟在何种范围内享有多大的自由裁量权，以及如何规范法官的自由裁量权等问题，都是我国司法改革中的重要问题。因此，建立一套科学合理的法官自由裁量权运行机制，已成为实现司法“公正与效率”工作主题所要解决的重要课题。[11]

对法官的刑事自由裁量权所带来的弊端，我们可以通过一些措施或者办法把它控制在我们的社会能够容忍的范围内，这是我们的理论前提。如果假设刑事自由裁量权的弊端无论如何都不能克服，那么我们必须要仔细思考是否应该继续忍受刑事自由裁量权的所带来的弊端。而这实际在某种意义上几乎动摇了刑事自由裁量权的价值。因此我们有必要先说一说法官自由裁量权的价值以及行使原则。法官必须首先领会自由裁量权的立法价值及其行使原则，才能在行使自由裁量权时把握住正确的方向。

（一）法官自由裁量权的价值

1、促进个案司法公平正义目标的实现

由于现实案件情况的复杂，适用同一法律规则之下的个案又各不相同(这里仅指在适用一个法律规则下的不同情况、情节) ，而法律不可能穷尽所有情况，这就需要法官依照公平与正义的原则，综合考量案件的各种情况，对案件进行裁量，作出符合时代需要的公平与正义的裁决。

2、完善、补充法律

法官都是在先例的约束下，或在法典的规制下，结合个案的具体情况与时代的公平、正义需求，对案件进行司法审判与裁量。即使依照先例或是成文规则，法官在案件审理中，对法律的解释、阐释、论证进而做出判决，也在很大的程度上丰富了司法审判的实践，间接地对法律进行与补充与完善。另外，法律规则本身的不完善性与滞后性，决定了法律不可能对其身后的社会关系做出全面细致的规范，作为连结法律适用与社会纠纷的中介的法官，其自身的使命要求其不得对其所管辖的案件拒绝裁决，即使现行的法律规范或是先例无可遵循时，法官也要依照法律的公平与正义的理念，对案件做出裁决。这种情况下，法官的裁判在一定意义上，丰富和发展了法律。“实践中，以司法需要或司法适用法律的创造推动立法机关修改和补充法律的例子并不少见。”[12]

3、维护法律的稳定与司法的权威

法律与政策相比，具有相对稳定性，法律作为一种规则，其本身的属性决定了不能频繁地进行修改。只有相对稳定的法律才能树立起司法的权威。法律的相对稳定性与社会不断发展变化的特点之间形成了矛盾，而且二者之间的这种矛盾永远存在。法官通过对法律进行解释、阐述或论证，对自由裁量权的合理运用，不但能较好地实现个案的正确裁决，而且能有效地缓解二者之间的矛盾，还能保持法律的稳定，树立法治的权威。

（二）法官自由裁量权行使的原则

1、独立行使原则

“司法独立是法官行使自由裁量权的必要前提。”“作为自由裁量权行使一个当然的前提就是强调了特定的个体对于特定环境下的妥当和公平的感知和理解。”[13]一个法官对于自己审理的案件，要做到真正的裁量自由，不受他人与外界的干扰，独立自主地做出自己的判断，法官只考虑案件与法律，而不去考虑其他，只有这样，才有可能潜心于案件的审理与考虑，运用自己所接受的法律职业思维与经验等，在对所审理案件的独特的理解与感受基础上，依照法律规则、原则或精神，对案件做出符合时代公平与正义的裁判。

2、程序正义原则

“正义不仅仅要实现，还要以人们看得见的方式实现”。程序正义不仅仅是指程序本身的完善与否，而主要是指一种观念或价值取向。以往人们通过打官司所追求的实际上是一种客观真实和结果的公正，与此相反，程序正义最重要的一个观念是既判力观念：只要没有法律适用和程序上的错误，双方当事人都得到了公平的诉讼机会，其诉讼权利得到了实现，就没有理由发动再审、也没有理由追究法官的错判责任。[14]

3、利益衡量原则

随着改革开放的发展，社会价值观念走向了多元化。 “在这一多元化的价值观存在形态中，马克思主义价值观与传统价值观及西方价值观简单对立的情况有所转变，结合我国社会的转型和发展从传统价值观及西方价值观中汲取有益成份，并努力创建适应我国社会发展特点的价值观体系”[15]对于那些由于不同的社会基础、条件而产生的价值冲突与分歧，若以司法裁决的形式强行统一，反而会有损法律的社会价值，并破坏正当的社会秩序。在这种情况下，就需要法官行使其自由裁量权，结合社会的有关情况，平衡各种利益与冲突，在稳定社会秩序的前提下，酌情做出符合公平与正义的判决。

（三）克服自由裁量权带来的弊端，规范法官刑事自由裁量权的行使

绝对严格规则主义无视人的因素在法律中作用，过分相信规则的作用，虽然可以实现一般正义、公平，但是却使个别正义无法得到保证，不能实现法律的预期目的。绝对自由裁量主义完全排斥规则，听凭法官的意志来处理案件，则法律完全失去安全，这种完全自由的司法运行将从整体上使案件失去正义。严格规则与自由裁量权的结合是人类最佳的选择。[16]就刑法来讲，刑事自由裁量权应有一个适当的范围与严格规则相结合，也就是法官的刑事自由裁量权既不能太大，也不能没有。任何权力都应该有界限，都必须控制在一定的范围内，否则必将危害社会，法官的刑事自由裁量权当然也不例外。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” [17]“十分清楚，从人民‘拥有权力’这句话的任何意义上说，它的必要条件是人民阻止任何无限制的权力，我们在努力强化理想的整个过程中，即在给人民行使的权力增加更大的权力的整个过程中，须臾不可放弃对这一条件的尊重。”[18]

对法官刑事自由裁量权的规制，笔者认为主要应该通过完善立法、健全制度、规范程序、加强监督、提升法官自身素养等方面进行。

1、完善立刑事法规范

我国是成文法国家，真正做到“有法可依”是保障法官在审判中合理使用自由裁量权的前提。刑法相对于民事法律更严谨，因此对成文法的依赖程度更高。刑事法律越严谨周密，行使自由裁量权行使的范围越小；反之，自由裁量权行使的范围越大，越容易被滥用。因此，健全立法，减少法律的不确定性，以防止司法恣意和专断，是控制法官自由裁量权滥用的关键环节。

完善刑事立法还包括定制统一的量刑标准。西方国家大多都有《量刑指南》，并得到普遍执行。 正如英国法学家丁·C·史密斯、B·霍根指出的那样：“法庭的职责是维护公正，而只有在一个判决与另一个判决之间维持某种程度的平衡，它才能在犯罪者和另一个犯罪者之间做到公正。”[19]法律和法治的公平正义，“均衡”是一个重要的标准和标志。法官正确行使量刑权，通常存在两个量刑均衡问题，一个是罪与刑的均衡，另一个是法定刑在一定域的刑期的均衡。[20]由于犯罪个别化和特殊性，尽管量刑基准仍很难精确为一个具体的数值，但毋庸讳言，这一相对精确的幅度范围无疑对规范法官刑事自由裁量权，实现刑事个案的相对公正，进而使相同或类似案件能有相近的处理结果，保证法律适用的统一性具有非常重要的作用。

除了刑事立法，刑事司法解释和刑事判例的编纂也是十分必要的。刑事司法解释不是法律，但从实质意义上讲，刑事司法解释却形同立法。法律条文一般都简明扼要，甚至有的规定很笼统，司法解释是对立法中规定不明确或者疑难性法条在司法实践中的适用进行一种解释，在中国的司法实践中起到了非常重要的作用，中国的法官很多不是在根据法律办案，而是根据司法解释在办案。

我们国家虽然不是判例法国家，但是已经判决在先的案例对法官在后面类似案件的审理中有指导意义，刑事判例的编纂尤其是典型判例在抑制刑事自由裁量权滥用方面有着相当大的作用。对于案件事实情况基本相同的刑事案例在不同的法官的裁量下，应该有相近似的判决结果，如果结果完全不同，这就是刑事自由裁量权滥用的表现，刑法也就失去了公正，丧失了法律的权威。典型案例对于法官自由裁量权的行使有指导、规范、统一的功能；同时典型案例可以弥补成文法中存在的无法紧跟社会发展这一缺陷，可以填补法律漏洞，，使看起来不可控制的自由裁量权有了相对稳定的参照标准，统一了适用法律的司法尺度。

2、健全刑事司法监督

监督来自全社会各个方面。具体来讲，监督主要包括党的监督、人大监督、检察机关监督、人民群众的监督、媒体的监督和法院内部的监督。

接受社会各界监督的前提是要有规范的程序，如公开审理，聘请人民监督员，邀请人大、政协旁听庭审，法院内部庭审考评等等。只有公开、主动接受社会各界的监督，才能及时发现、有效制止自由裁量权的专横行使。

在社会各界的监督下，对发现刑事自由裁量权滥用时就需要对刑事自由裁量权的滥用进行司法审查。在司法实践中一般可以根据如下两个方面审查判断法官是否滥用刑事自由裁量权。首先，刑事自由裁量权行使目的是否不当。根据刑法法官虽然有刑事自由裁量权作出某种行为的权力，但法官这种权力的使用必须是为了弥补刑法典的缺点和不足，以便使刑法能够得到公正、有效地适用，法官不得出于个人私利及其他不正当目的考虑。如果法官是为了某种不正当目的而行使此种权力，则基本可以认定是对刑事自由裁量权的滥用。其次，刑事自由裁量权的行使是否存在专横和反复无常。法官在行使刑事自由裁量权时，如果任意专断，反复无常，对两个基本相同的刑事案件，却作出两种截然不同的裁决，则可认定为滥用权力。

3、提高法官的综合素养

法官是一个社会中的特殊群体，是社会公平正义之体现。有人说法官是社会的良心，此话不无道理。法官对于社会正义的意义，还不仅仅限于具体案件的裁判公正，有时法官的裁判方式、观念以及令人信服的裁判理由，可能作为裁判典范被其他法官所参照。法官之所以具有如此重要的地位，其本质与法官手中握有的自由裁量权有直接的联系，在自由裁量权的领域，法官在某种程度上起到了法律的作用。所以越是自由裁量权大的国家，法官的地位和作用就越受重视。因此，很多国家都十分重视法官的选拔，确保法官的高素质，如英国、美国、德国、日本。如果刑事自由裁量权掌握在素质低劣的法官手中，一旦权利被滥用，后果将不堪设想。

法官素质低是刑事自由裁量权被滥用的根源，限制刑事自由裁量权的滥用当务之急是提高法官的素质。刑法适用要求法官必须具有正确娴熟的法律推理及自由裁量能力，绝对不允许因为法官群体素质太差而出现刑事裁量的随意性，从而在客观上造成法律适用不公正的社会表象，进而破坏了法律控制社会秩序的根本作用。长期以来我国对法官的选任没有严格的规定，导致法官素质参差不齐，因此，培养高学历、专业化的法官队伍势在必行。

结语

法律与道德具有一定程度的同一性，法律是道理理念的升华。因此公正的法律与公正的道德应该具有一致性。仅仅要求法官具有优良的专业素质是远远不够的，只有同时具有高尚道德品格的法官，才能正确公正地行使自由裁量权。尚宽曾先生在《宪政论丛》一书中这样表述： “虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼、助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”