被告人因涉嫌受贿被检察机关传唤到案，但检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实的，是否构成自首?

检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实的，构成自首。

    本案中，检察机关在掌握了被告人周小华向巨赢公司董事长冯荣兴索贿3万元的事实后传唤被告人，被告人周小华到案后，主动交代了其他受贿犯罪事实。经过法院审理后，认为检察机关掌握的周小华索贿3万元的行为依法不能认定为受贿犯罪。对周小华交代了其余的受贿犯罪事实的行为是否能认定为自首，有两种意见：第一种意见认为，被告人是因涉嫌受贿犯罪而被司法机关采取措施，其主动交代受贿犯罪，不能认定为自首；第二种意见认为，检察机关掌握的犯罪事实经查不能成立，即应视为检察机关并未掌握被告人的受贿事实，对被告人应以自首论。我们同意第二种意见。

    根据刑法第六十七条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自首包括两种情形，一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，如实交代犯罪事实的。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，被告人周小华是被动到案，不属于自动投案，显然不属于第一种情形，其虽因有受贿嫌疑到案，但被掌握的“受贿”事实并未被认定为犯罪，即应当属于司法机关并未掌握被告人罪行的情形，而周小华在此情况下主动交代了司法机关未掌握的其他犯罪事实，符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神，应以自首论。对此，在2009年新近公布的两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中已明确肯定：没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。