个人挂靠过程中行贿的主体如何认定

　　观点分析:

　　本案中对于刘某的行为是认定为行贿罪还是单位行贿罪,实践中有两种不同的观点: 

　　第一种意见认为: 刘某的行为系单位行为,应当以单位行贿罪追究刘某的责任。刘某本身并不具有承接该工程业务的资格,而是以某市建筑工程有限公司的名义承接业务的,所签合同、工程款等都是以该建筑工程公司名义进行的,且该市政工程收取了刘某一定比例的管理费用,在公司的宣传中也算作该公司的业绩,因而行贿应视为公司主体的行为,应以单位行贿罪追究责任。 

　　另一种意见认为:刘某的行为系个人行贿,应以行贿罪追究其刑事责任。刘某虽以该建筑工程公司的名义承接了业务,工程所需活动资金、人员等均由刘某自己解决,公司不参与实际的经营管理但是该公司并未获得实际上的利益,刘某只是挂靠在该公司名下,借用了该公司的资质而已。因此实质上刘某行贿只是其个人行为。 

　　案件评析:

　　本案中的争议焦点主要围绕刘某的行为系个人行贿还是单位行贿而展开,笔者同意第二种意见,理由如下: 

　　首先,关于单位犯罪认定的考量。单位行贿属于单位犯罪,而区分是单位犯罪还是自然人犯罪一般应考虑以下三个方面:1、涉案的单位是否属于《刑法》第30条中规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体”;2、行为必须体现单位的意志;3、违法所得必须归单位。这三点是我们在判断一个犯罪行为是否构成单位犯罪时首要考虑的,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法【2001】8号)关于单位犯罪问题中也明确指出“以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪”,且从该纪要对单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理意见来说,对单位犯罪偏重于考虑违法所得的归向——归单位所有。另,从最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条中关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”的规定来看,以单位名义实施的犯罪并不必然都构成单位犯罪,判断单位犯罪更重要是考虑实施犯罪的目的及违法所得的归属。 

　　结合到本案中,对刘某行为的认定笔者更倾向于第二种观点。首先,刘某行贿的行为不是公司意志的体现,刘某虽挂靠某公司经营,并以该公司名义参与招投标,但公司并不参与该项目实际的经营管理,刘某行贿的决定是其自己作出的,也是他自己主动去实施的,公司并未参与其中,更未要求其实施行贿行为。其次,公司本身也无行贿的意思表示,刘某行贿的行为不是公司授意的,行贿的资金也并非来源于公司,而是刘某自己筹措。最后,刘某行贿的违法所得并未归公司,刘某除向被公司缴纳一定数额的管理费外,经营活动所获得的利润实际上全部归刘某所有。综上,刘某实施行贿并不能体现被挂靠单位的意志,谋取的不正当利益并未归属于该被挂靠公司,因此不能由被挂靠公司即某市建筑工程有限公司来承担责任,而应该由实施挂靠的刘某来承担责任,故刘某的行为系个人行贿而非单位行贿。 

　　(作者单位：湖南省株洲市石峰区人民检察院)