如何审查被告人以刑讯逼供为由的翻供

 如何审查被告人以刑讯逼供为由的翻供

作者：刘延和（浙江省高级人民法院刑三庭副庭长），来源“宁大刑事实务”公号（宁波大学）。

历史上，被告人的供述作为证据之王，被视为最牢靠的证据。就是在当代，被告人的供述也是比较重要的证据。在美国有“米兰达规则”，按照该规则，被告人可以保持沉默，但是，其所说的每一句话，都将作为呈堂证供，即被告人供认就有效。我国对于被告人供述则持谨慎态度，刑事诉讼法第53条规定，“对于一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述而没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”之所以如此规定，很大一部分原因在于我国刑事侦查过程中取得被告人口供的方式。我国的刑事侦查活动对被告人的口供是比较依赖的，往往通过突破被告人的口供，再去收集证据，这种侦破方式简便有效率。但是，这种侦查方式带来一个问题，就是对被告人的刑讯逼供。被告人在被刑讯逼供生不如死的情况下，就会按照审讯人员的意思供述，就有屈打成招的问题。因此，刑事诉讼法第54条规定严禁刑讯逼供，对于刑讯逼供取得的被告人供述，要作为非法证据予以排除。正是因为对口供比较依赖，又担心刑讯逼供，因此，就有了对被告人口供的矛盾心态。一方面，刑事诉讼法第118条规定，被告人对于侦查人员的讯问应当如实回答。另一方面，又禁止刑讯逼供，两个法律条文之间存在不协调。

被告人的口供有两面性，一方面犯罪行为是被告人实施的，被告人当然最清楚犯罪过程和细节。因此，被告人的供述，会呈现许多侦查人员没有发现的细节，解开困惑侦查人员的问题，很多情况下，突破被告人的口供，侦查人员再按照被告人的供述收集证据，才能完成最后的定案。现在被告人零口供的案件不多，绝大多数的案件被告人都会供述自己的犯罪。另一方面，被告人又都存在逃避法律制裁的心理，因此，隐瞒、抵赖、推脱、避重就轻也是常态。每一个案件的被告人是否如实供述犯罪事实，都需要法官结合案件的其他证据和经验常识进行判断认定。对于被告人的供述，也有一些经验性判断方法。

1、一般来说，被告人的第一次供述，要比后面的供述真实。特别是对于没有反侦查经验的被告人，在被抓捕后，心理防线崩溃，第一次被审讯可能会如实供述。但是，随着在拘留所时间的延长，被告人就会在拘留所里学习到一些反侦查的经验，而且当被告人被抓捕当时的恐慌过后，就会开始思考如何避重就轻或者完全撇清自己的责任，其供述也会随之变化。当被告人的供述是逐步推翻自己最初的供述，而非一次性地翻供，那么，最初供述就更加具有可信性。如有一起运输毒品案件，民警在服务区对长途客车进行例行检查时，因为被告人神情慌张，引起民警注意，并从被告人携带的提包里发现了一只印有“八仙茶”字样的塑料袋，里面隐藏一公斤冰毒。民警当天在派出所对被告人进行了审讯，被告人供述是“老弟”让她把毒品从汕头运到杭州，答应给其5000块钱。在汕头是“老弟”给其开的宾馆，提包是“老弟”拿来在宾馆楼下交给其，其把自己的衣服用品也放到包里。第二天，民警在看守所里再次提审被告人，被告人说感觉包里的东西是毒品。第三次、第四次讯问，被告人说，“老弟”让其送东西到杭州，其开始不知道“八仙茶”塑料袋里面是毒品，是民警当面打开，看到里面是冰毒。第五次讯问，被告人说“老弟”欠她5000块钱赌博款，其把东西送到杭州，“老弟”才会还给她这5000块钱。在开庭时，被告人说不知道“老弟”让其带毒品，装毒品的包是不是自己提上车的，自己也忘记了。在上诉状中又提出，自己不知道携带的“八仙茶”塑料袋里面是毒品。第一次录口供时，因为毒瘾犯了，脑子不清楚，当时说的是糊涂话。一个案件经过侦查、起诉、审判漫长的时间，被告人经过了长时间的反复思考，就可能一点一点地把与犯罪有牵连关系的事实都推给他人，否认自己的先前的供述。像这样被告人无缘由翻供的案件，法官不能采信后面的供述。但是，如果被告人犯罪至案发时间比较久，或者犯罪次数比较多，那么，第一次供述不全面、不准确，后面供述有对前面供述进行修改，这就不能全部归入无缘由的翻供范围。而是要考虑被告人记忆出现偏差的可能性，后面逐步回忆起一些细节，因而对前面的供述进行修正的情况，如果有这种可能性的，就不能完全否定后面的供述。故对于被告人的供述，要结合其他证据进行判断。当然，现在累犯、再犯比较多，对于这些有反侦查经验的被告人，第一次供述比较可信的经验规则可能失效，往往要抓住现行，才会供认，否则就不会供认，零口供的案件在增加。

如果被告人的供述不稳定，并且与其他证据是逐渐地吻合起来，证供一致体现出过程性，那么，这种供述的可靠性也要大打折扣，需要着重审查。如果证供一致是逐渐形成的，可能是被告人逐渐回想起案件的细节，也可能是被告人串供所致，还可能是审讯人员加以诱导所致。如果遇到证供一致呈现出过程性，就要排除可能是审讯人员诱导所致或者串供的情形，至少法官根据在案证据可以确信不是诱导或者串供所致，才可以采信这种供述。

2、要关注被告人的供述有没有供出侦查过程中没有掌握的信息。“先证后供”和“先供后证”有很大差别，如果被告人供述在先，然后侦查人员找到符合供述的证据，那么，定案是没有问题的。比如，根据被告人的供述，提取到已经被丢弃的犯罪凶器，被害人的遗物，或者被告人的供述与之后侦查发现的特定场景吻合，那么，这种情况是可以定案的。有的案子，被告人不供述就根本定不了案，是被告人的供述才使案件真相大白，这种供述就比较可靠。有一个案件，被害人是一个10岁小女孩，其去找同学玩，进到大院子后，同学的母亲说女儿在睡觉，进屋去叫女儿起床，小女孩就在院子里等。就这么一个空挡，被告人看见了，把小女孩骗到大院子里的另外一个房间，进行猥亵并且掐死小女孩。7天以后找到小女孩尸体，是抛尸村头的一个涵洞内。没有人看见被告人行凶和抛尸，但是，案发当时在大院子里干活的只有被告人，根据有关证人证言，被告人有20多分钟的作案时间，被告人是最大的嫌疑人。被告人被带到公安机关询问时，自己就供认了掐死小女孩的犯罪事实。这个案件公安机关收集到的证据不多，由于受流水长时间的冲刷，尸体上没有提取到有用的证据；犯罪现场和抛尸现场都没有提取到可以证明被告人实施犯罪的物证；尸体检验证实小女孩是窒息死亡。但是，被告人供述自己把小女孩的外裤、内裤都扒下了，然而没有奸淫成功，掐死小女孩后非常慌忙，只把外裤给穿上了，内裤给落下了，随后就把内裤扔到垃圾箱了。这一供述与现场勘查小女孩没有穿内裤的情况吻合。并且被告人所供述的内裤花色图案，与被害人母亲的证言一致。被告人的供述十分稳定，审讯的录音录像完整，证实被告人的供述并没有遭受刑讯逼供或者引供、诱供，被告人的供述真实可靠，应予采信。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第106条规定，“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”也就是这种经验的总结性规定。

但是如果侦查人员已经先搜到相关证据，被告人的供述仅仅与已经查到的证据一致，而没有新的内容，那么，被告人供述的真假就要审慎对待。有无受到刑讯逼供，有无受到引供、诱供，则需要认真审查。如在聂树斌强奸、杀人一案中，聂树斌是被拘留后第5天承认自己强奸、杀人的，在前5天没有审讯笔录。之后聂树斌虽然供认了强奸、杀人，但是，聂树斌的供述，都是公安机关在现场勘查、尸检报告、证人证言中已经掌握的信息，而没有供出新的内容。这些供述虽然与已有证据大体上吻合（细节上仍有不吻合之处），但是，因为聂树斌在被拘留后的前5天里没有审讯笔录，而受到质疑。在聂树斌被刑事拘留后的前5天里，是审讯人员没有审讯还是审讯了而没有记录？按照刑事诉讼法规定，对于被拘留的人，要在24小时内讯问，不在24小时内讯问属于违法，如果讯问了不记录就更是严重违法，因此公安机关的侦讯程序存在重大瑕疵。那么，在这5天中到底发生了什么，公安机关是如何突破聂树斌口供的？有无刑讯逼供、引供、诱供情形？是不是承认有罪就记录，不承认有罪就不记录？供述的与已经掌握的证据吻合就记录，不吻合的就不记录？自然让人产生太多的合理怀疑。因此，聂树斌的供述的可信性显然要大打折扣，证明力比较弱，甚至可能属于非法证据，而应当予以排除。且该案如果排除聂树斌的供述，并无其他证据证明是聂树斌强奸、杀人。通过将聂树斌供述与现场勘查是否相符进行比对，进而证明聂树斌是强奸杀人犯，这种思路把破案的关键完全放在被告人的供述上面，被告人承认了就定案，被告人不承认就不能定案，这是非常危险的一种侦查方式。“锤楚之下，何求不得”，屈打成招基本上就是这种破案思路的一个副产品。因此，该案仅凭“先证后供”的供述与其他证据相吻合定案，证据不够确实、充分。

3、对被告人供述的审查必须结合其他证据来判断。被告人翻供的案件，或者前后不一的供述，如何采信常常让人非常困惑。其实，对于被告人的供述，关键要看有没有其他证据印证，有其他证据印证的，就可以认定；没有其他证据印证的，就要看是否符合常识或者逻辑，符合常识、逻辑的，也应该认定。否则，就不能认定。对于被告人的供述是否采信，不能只是在被告人的供述中打转转，必须要跳出被告人的供述，与其他证据进行印证。否则被告人今天这样说，明天那样说，今天承认犯罪，明天又翻供，被被告人牵着鼻子走，那么案件事实就没有办法认定了。重证据特别是客观性证据，轻被告人供述，这是对待被告人供述的一个基本思路。在案件事实的认定上，应当把被告人的供述置于辅证的位置上，这样才能打破对被告人供述的迷思，破解被告人供述反复或者抵赖狡辩的难题。

把被告人的供述置于辅证的地位，这在判决书的表述上也能体现出来。一般判决书将案件事实的表述为：“被告人的犯某某罪的事实，有证人证言、被害人阐述、现场勘查笔录、调取的监控视频、法医学DNA鉴定、扣押财物清单、提取在案的凶器等证据证实”。而对被告人供述的表述，对被告人承认自己的全部罪行的，一般称之为“被告人对所犯罪行亦供认不讳”；对被告人部分承认所犯罪行的，一般称之为“被告人也有供述在案”，而落脚点则是被告人的供述与“其他证据证明的情况相符”。在有多名被告人的情况下，则表述为“各被告人均供认在案，所供能够相互印证，”并与“其上述他证据证明的情况相符”。这样表述反映了证据规则和法官认定被告人犯罪的思维逻辑次序。

4、对刑事诉讼法第53规定的“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的理解问题。通常情况下，没有其他证据证实，只有被告人供述，就不能定罪处罚。比如被告人自己供认拦路强制猥亵（强奸）妇女四起，有三起被害人报案，并且也提取到被告人的血迹、毛发、精液等DNA，被害人也辨认出被告人，证据比较扎实。但是另一起案件没有被害人报案，公安机关发布通告寻找被害人，也没有找到，因为没有证据印证，因此，就不能认定该起犯罪；又如被告人供述多起盗窃，但是，在公安机关核实时，有一起没有被害人报案，被告人供述的地点不是非常准确，找不到失主，因此这起盗窃也就不予认定。但是，如果除了被告人的供述，还有其他证据证实，那么就不能以没有找到被害人而不定罪。如在被告人的暂住处搜查出四辆电动自行车，被告人自己也承认盗窃四辆电动自行车。但是，有两辆电动自行车没有找到失主。据此，检察院就起诉被告人盗窃两辆电动自行车，法院也就按照盗窃两辆电动自行车判决。该案不只有被告人的供述，还有搜查到的赃物，因此应该认定被告人另外两起盗窃犯罪成立。

那么，对于“只有被告人供述而没有其他证据证实的”应该如何把握呢？作者认为，此种情况应该是指被告人供认自己的犯罪行为，是唯一的孤证，而完全没有其他证据印证。如果有其他证据印证被告人的供述，就不能认为是只有被告人的供述而没有其他证据证实。

具体来说，有以下几种情况：

（1）在共同犯罪中，有二名以上被告人的供述一致，但是没有其他证据证实的。对此理论上有不同意见。一种观点认为，共同犯罪的被告人的供述可以互相印证，供述一致的情况下，可据以定案。另一种观点认为，共同犯罪的被告人的供述仍然是“口供”，没有其他证据证实，不能定案。第三种观点认为，被告人供述一致，在符合条件的情况下，可以认定被告人有罪和处以刑罚。从理论上看，两名以上被告人供述如果可以互相印证，使被告人供述得以补强，这与单独作案只有一名被告人供述没有印证不同。如果排除诱供、逼供、串供等情形，同案被告人供述一致，理论上是可以定案的。但是，实际情况非常复杂，应该区别情况，分别对待：

一是对于毒品犯罪，同案犯供述一致，就可以定案。2000年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：对于毒品、毒资已不存在，或者被告人翻供的案件，要求“被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”因为毒品犯罪具有特殊性，即贩卖毒品之后，毒品、毒资等证据已经不存在。因此，对于毒品犯罪不得不降低定罪的证明标准。但是，对于杀人案件，这样的证明标准当然不可以。

二是对于实施多起犯罪的，其中有若干起没有其他证据证实，但是被告人口供一致的，可以凭两个以上被告人口供定罪。如共同抢劫多起，对于其中若干起没有其他证据证实，而被告人供述可以相互印证，可以予以定案。因为抢劫数额不大的财物，被害人常常不报案，因此，就有共同犯罪被告人供认而没有其他证据证实的情况。至于其他的犯罪，如果是多起犯罪也可以据此原理认定。但是，如果只有单独一起案件，只有同案犯的供述，而没有其他证据证实，则不宜定罪。

三是在共同犯罪中，被告人参与了几次犯罪以及在共同犯罪的具体行为，可以按照同案被告人的供述认定。特别是共同犯罪次数多，时间长，参与人数多且成员不固定的共同犯罪，到底每一个被告人参与几次以及具体所为，需要靠被告人供述互相印证来认定。通常情况下，如果同案犯供述一致的，可以作为定案依据。不过，这种情况下，如果被告人提出某次没有参与的，就要慎重认定。有个团伙聚众斗殴的案件，有几名同案犯供述被告人参与了多起斗殴，但是被告人否认其中的一起，并且提出那起斗殴的日期正好自己回老家治病。并且又提出旁证，最终法院没有认定被告人参与这起斗殴。在共同犯罪中，还有每个被告人到底实施了什么行为，往往也是靠同案被告人的供述互相印证来认定。因为这种案件除了被告人的供述，往往没有其他的证据证实，比如在多名被告人殴打被害人致死的案件中，到底每个被告人所作所为，只能凭各被告人的供述认定。如果两名以上被告人供述一致的，法官就要采信这种的供述。其难点仍然是有两名以上同案人供述被告人实施了某一具体的加害行为，而被告人自己予以否定。如有两名同案人供述是被告人持刀捅刺了被害人的胸腹部，而被告人则说自己没有捅刺到被害人或者说捅刺的是大腿，而又没有其他证据证明到底是谁捅刺的。这种情况就要审查每一个被告人的供述是否自然、是否详细、是否符合逻辑，甚至也要借助被告人的人格证据进行判断。这种认定不能简单地以人数多少来决定，而是应该根据各被告人的供述情况，结合案件的其他证据反映出来的信息，来加以认定。证据应该达到使法官内心确信被告人实施了某种行为，才能作出认定，否则，就不能作出认定。如果证据不能确切证实每个被告人的具体实行行为，那么就要按照共同犯罪的原理，按照各被告人在共同犯罪中预谋、组织、准备犯罪工具中的地位作用等，分配各被告人的刑事责任。

（2）被告人自首的案件，可以根据被告人的供述定案。禁止只凭被告人供述定罪，主要目的在于防止刑讯逼供，避免屈打成招。但是，如果被告人主动投案自首，供认犯罪，即使没有找到其他直接证实被告人实施犯罪的证据，但是没有相反的证据，可以排除合理怀疑的，也应当定罪。有个案件，被告人在湖北省公安县老家向警方投案自首，供述其在浙江省平阳县把未婚妻掐死了，并且装进蛇皮袋子抛尸鳌江。被告人与未婚妻是在湖北省老家定婚后到平阳县打工，未婚妻逐渐看不上被告人，要与其分手。被告人不能接受，就在租房把未婚妻掐死并且抛尸。然后被告人自己回到湖北省老家，割腕自杀，流了很多血，两天呆在屋子里没出屋，人也迷迷糊糊的。被邻居发现，告知被告人的亲属，然后其亲属陪同被告人投案。被告人指认了抛尸鳌江的具体位置，警察组织打捞，没有找到被害人尸体；被告人供述，在租房掐死被害人后，害怕被害人的指甲上留下自己的DNA，就把被害人的指甲剪了，警察在现场找到几枚指甲，但是没有验出DNA信息；被告人供述，为了抛尸鳌江，买了一辆平板三轮车，警察找到卖主，证实那天卖过一辆平板三轮车，但辨认不出被告人；被告人供述，抛尸后就把平板三轮车扔在道路边，警察也没有找到；被告人供述在抛尸的时候把被害人的衣物也带去扔到鳌江边上草丛中，警察找到了两件衣服，被害人家属辨认说一件上衣像是被害人的。其还供述把被害人的手机带回重庆老家，自杀时手机就放在床头，但是警察没有找到手机；案件就是这些证据，该案没有找到被害人的尸体，也没有找到可以直接证明被告人犯罪的证据。但是，在这个案件中，被告人自杀不成后，在亲属陪同下投案自首，供述的杀人动机以及杀人之后抛尸，与被害人失踪能够印证；其供述的抛尸的路径以及周边的建筑物也与实地勘查吻合。在这个案件中，按照被告人的供述作案时间，警察是在案发后第7天开始调查，尸体在鳌江中被漂走是正常的。这个案件是被告人自首，被告人的供述可以得到一些间接证据的印证，并且没有相反和矛盾的证据，案情发展没有突兀之处。虽然被害人的尸体没有找到，但是确信被害人已经被杀，可以定案。因为被告人有自首情节，被从轻判处死刑，缓期二年执行。这个案件虽然没有找到被害人的尸体，也没有其他可以脱离被告人供述独立证明被告人杀人的证据，但是不能宣告被告人无罪。因为被告人是自首的，对于没有刑讯逼供的自首，而且是自杀不成后的自首，其供述作为证据的效力非常强，可以根据被告人的自首以及没有矛盾和相反的证据认定被告人有罪。

不过，对于被告人自首的案件，要注意防止被告人替人顶罪的情况，要着重审查被告人是否是为了替人顶罪而来公安机关自首。如果可以排除被告人替人顶罪的情况，那么，被告人的自首可以作为定案的依据。

5、关于被告人以受到刑讯逼供为由翻供的问题。被告人的供述本来应该是非常好的定案证据，如果被告人在没有受到刑讯逼供的情况下，自己承认有罪，法院当然可以作为定案的证据。但是，就是因为以往发生过许多刑讯逼供案件，使人对于被告人的供述是否真实总是要打一个很大的问号。因此，必须弄清楚被告人是否受到刑讯逼供，才会进一步讨论被告人供述的采信问题。客观地看，审讯不是请客送礼，不会对被告人客客气气。可能会有教育、训斥、拍桌子、瞪眼，也会说“你不老实供述，就要重判你”，或者说“你的事情不大，交代了马上就可以放你回家”等等。对于这些审讯方法，如果没有足以令正常人做虚假供述的压迫力，只是审讯方法粗暴了一些，或者有了一些欺骗的味道，通常不能认定为刑讯逼供。

对于非法证据的认定也有法官判断问题。是否受到刑讯逼供与是否如实供述犯罪是两个层次上的问题，不能说凡是受到违法审讯获取的供述都是不真实的。被告人在被限制人身自由的情况下，受到肉体痛苦或者精神折磨，可能如实供述，也可能按照审讯人员的意思供述。为了防止被告人或者犯罪嫌疑人被长时间折磨后，按照审讯人员的意图供述的情况发生，法律规定对于采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，应当予以排除。刑讯逼供的方式非常多，除了对被告人的身体直接殴打、摧残之外，变相的肉刑可以说数不胜数，比如不让睡觉，用强光照、轮换审讯，冬天脱光上身吹风扇，把被告人头部摁在水里憋气，把被告入铐在一个固定位置上，站不起身，也蹲不下去，有的还动用同监犯对被告人殴打折磨等等。2013年11月21日，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中明确规定，把冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，作为非法证据予以排除。当然，如何判断被告人是否受到刑讯逼供以及是否作为非法证据排除是法官面对的一个比较棘手的问题。最令法官担心的是审讯人员对被告人的引供、诱供，审讯人员对犯罪的时间、场所、对象、手段、数额等进行诱导，并对被告人的审讯不如实记录，对被告人回答与已经掌握的犯罪事实相符的就记录，不相符合的，就不记录，或者诱导被告人书写自供状。这种情况法官很难辨别出被告人的供述是真是假，已经发生的冤假错案，基本上都有诱供行为，制造虚假供述。

实践中，对于非法证据的审查以及采信问题，也要结合其他在案证据进行判断。如果被告人提出刑讯逼供、引供、诱供的，要看其他证据情况。对于已经有其他证据能够证明被告人实施犯罪的，被告人的供述不是定案的主要证据，这种情况下对于被告人刑讯逼供的辩解与非法证据排除的请求可以不予采纳。但是，对于没有被告人的供述就不能定案的情况，如果被告人或者犯罪嫌疑人提出受到刑讯逼供，那么就要非常重视被告人供述的真实性问题了。在被告人提出比较具体的刑讯逼供事证之后，如比较具体的体罚方式、不间断的长时间审讯，或者具体的验伤记录，控方就有义务证明自己没有刑讯逼供，没有引供、诱供。如果不能证明，被告人的供述将予以排除。总体上，对于非法证据排除问题，实践中都非常谨慎。对于被告人供认犯罪之后再以受到“刑讯逼供”等为由翻供，其口供被作为非法证据排除的比例比较低。法官往往以被告人没有提出确实的事证或者线索为由，不启动非法证据排除程序。即使启动非法证据排除程序，往往也不能证明侦查机关刑讯逼供。现在没有赋予被告人沉默权，对于诉讼程序公正的重视尚不能超过对事实真相的寻求，法官只能在程序公正与追求实体正义之间寻求一种平衡。

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