非法证据排除与法庭质证

                  非法证据排除与法庭质证

                       张青松律师

一、主持人：高文龙律师

1．2010年两个证据规定，如何解读？

2．张青松是尚权律师事务所的主任，创立者，是第一批律师，是人大代表，亲身参与了很多刑事案件

二、张青松开讲非法证据排除的现状和特点

1．讲述一个小时左右，谈谈自己的理解；

2．由迟夙生律师点评

3．非法证据排除是时髦的操作，律师可以做哪些工作？是对非法证据的审查程序，排除在法庭之外的一种程序，起源于英美法系；

4．非法证据排除是独立的程序，控方需证明证据的合法性；防止刑讯逼供的有效制度；是对证据合法化的审查制度；

5．是在法治国家达成共识的制度，非法证据排除，审判人员需收集证明有罪和无罪的证据，严禁非法收集证据和其他方法收集证据作为定案依据；

6．97年，并未将以非法方法收集的证据作为结果的规定；

7．最早的起源：最高院第61条解释，形成了非法证据排除原则；

8．3月份通过的刑诉法，将非法证据排除规定在刑诉法中，确定了非法证据排除；

9．与西方国家的不同

（1）我国现有的非法证据排除的特点：

① 贯穿刑事诉讼的全过程，非法证据不能作为定案的依据，之前最初限于法庭当中，法律修订将其延伸至审查起诉阶段；两院三部也明确了非法证据排除的规定；新刑事诉讼法将其拓展至侦查阶段，由此非法证据排除贯穿始终；

② 范围有所扩大：包括言辞证据、书证、物证；

③ 审判前的排除，完全依靠侦查、审查起诉的依职权排除；新刑事诉讼法有类似规定，发现有非法证据排除的，应当予以排除；审判前完全依照职权排除；

（2）西方国家是独立的程序，当证据不能证明合法性时，则证据不能进入法庭；

（3）我们的证据无论是不是排除都交由法庭，由法院来决定排除与否；在排除之前是知道这些证据的；

（4）非法证据排除是随时、随意可以启动的制度；实践中通过证据的合法性来判定；

（5）非法证据排除的本意：当证据不能证明其合法性时，不能交给法庭；

10．中国法官要比西方法官要有更为理性和清晰的头脑；西方国家事实判断完全依据陪审团来判断；我国法官既要看到先前的东西，又要将其排除掉；

11．举例：某人被指控强奸罪，尽管证据非法，递交法庭时，法院首先会先入为主，认为此人有劣迹，明确了排除的概念；

12．何为排除？法官不能考虑，排除在定案之外；在实践中，有证据是刑讯逼供取得的，法官问有无证据？答：没有。则法官不予认可。而现在法条明确规定：人民检察院应当对证据的合法性进行举证责任；

13．律师提供证据非法的可能性，而检察院排除不了，就不得采用；

三、现实中如何启动非法证据排除？

1．给大家介绍，希望给大家以启发，现实中，不可能发生一模一样的案件；

2．现实中律师的五点操作要领：

（1）控方的证据达到动摇指控事实的目的；

① 个人认为，律师作为辩方目的在于维护当事人的合法权益；证据能够证据当事人的权益，但是这个证据是非法取得的，律师是否该采用？

② 当事人有自动投案的事实，当事人第一次供述是采用体罚手段体罚的，但当事人说的是实话，交代是发生在自首之后，实际上不符合自首情节，损坏了当事人的合法权益；是否需要提出排除？需结合案件情况，提出不应当危害当事人的合法权益；

（2）排除的对象应当具体。排除的哪一部分、哪一时段的证人证言需要明确；

（3）要尽早排除，贯穿于刑事诉讼的全过程。侦查机关对非法证据的排除情况，律师不是太了解；原则：能早排除的尽量早排除。在审查起诉阶段，并没有赋予律师权利；新刑诉法规定：审查起诉阶段应当听取律师的意见；能在侦查期间，就在侦查阶段排除，尽量不拖延；

（4）律师以提出引争材料为手段，不以证明存在非法手段为目的。对非法方法收集的证据应当提供相关材料，这就是引争材料，使材料达到可疑的程度；律师要求出具询问时的录音录像，实际上举证在控方，使人觉得怀疑，控方提供证据证明自己的行为不可疑；

（5）淡化非法证据排除程序。现行刑诉法都没有非法证据排除的时段规定，不需宣布独立的程序；实事求是是基本的原则，反对竞技原则的存在。非法证据排除不需要启动，非法证据是不能作为定案的依据，发现随时可以提出。

3．法庭质证

（1）在法庭过程中，辩方对控方的质证过程，对证据合法性、真实性和关联性的质证；非法证据排除，在法庭质证过程中，一直在做。这也是我所提倡的淡化非法证据排除。

（2）在新刑事诉讼法下，给律师带来了新课题：交叉询问；对证据合法性的质疑，有可能有更多控方人员出庭；侦查人员出庭，律师如何发问？

（3）将来会有更多证人出现在法庭，律师如何询问，是一个全新的课题；对证人在法庭的询问，都是缺乏实战经验的；流行一种网络语言：让警察出庭是完全骗人的；

（4）真实性，是对证据真实与否的认证；毋庸多言

（5）律师如何利用关联性质疑，律师的选择：对三性无意义，其二对关联性有意义；说服一个人的手段：让观点不断重复在说服的对象

四、总结

1．非法证据排除，在中国制度中并不新鲜；

2．并不独立；

3．会法庭质证就会非法证据排除；

五、高文龙串词

1．非法证据排除与法庭质证的关系

2．律师如何交叉讯问

3．对律师从事刑事辩护工作有借鉴意义；

六、迟夙生律师点评

1．从现状和特点及如何操作进行讲解，贯穿始终，引入侦查人员要出庭质证，为律师的工作提起了挑战；

2．79年刑诉法就有此内容，2010年有两个证据规定，但是在实践中却很糟糕，律师工作很艰难；我们的非法证据排除要立足于任何阶段；

3．律师不要把自己得东西藏着，都留到法庭上说，这样不好；公安机关侦查的案件，到法庭上轻松一些；如果是检察自侦案件，此时有指标，没有完成指标，他们刑讯逼供程度往往高于公安侦查案件。对辩护人最有力的证据到法庭上，法官可能不接受；

4．所有东西尽量最早提供，不拖延；法律意见书多写，一个不行，两个，两个不行再写；

5．在实践中如何操作的五个原则非常重要，特别是第二个原则十分关键。2010年非法证据排除的两个规定出台，年轻律师并非很深刻理解具体操作方法，也向法院提出。排除的非法证据一定要非常明确具体。

6．检察阶段就应当将所有材料交给法官，材料要尽早提交，不要往后推；

7．非法证据排除不神秘，以前很神秘，我们将希望寄托在此过程中，相反在法庭中有太多的失望；

8．非法证据排除体现在法庭上，如何用交叉询问的能力，还有待考察；

七、问答互动

网友小鱼问：刚到律所去，在刑事案件中，请律师和不请律师没有太大差别？

迟答：一位博士论文：没有律师辩护的由当事人自行辩护，分组做了调查，论文显示聘请律师与不聘请律师有很大差别；

    网友问：如何在刑事案件中如何规避风险？保证自身安全

    答：问题很大，先判断有没有风险？风险是什么？是否可以规避？风险来源：

   （1）公检法机关的风险，如恶意起诉，只能弥补风险，无法规避；学习李庄律师；

   （2）当事人的风险，和当事人只是合同关系，不要认为可以达到放松的地步；从根源上，风险来自于自身，规范执业，依法执业是根本；

    网友问：待会青松老师能谈谈关于毒树之果的基本知识和对我国刑事诉讼证据制度的启示吗？

    答：很令人期待的制度，但是在中国很不现实；发现某一人取得证据是非法时，则该人所取得的所有证据都应排除；有借鉴意义，但很难实现；可能会以某种形式引入到现实中；原因是我们追求实事求是的；

    网友4问：女生是否该做律师？还是考公务员？做大律师需要具备什么东西？

答：从事哪一行业与性别无关，如果把职业作为追求，必须喜欢它，并坚持；做哪一种职业与性别无关，应该做自己喜欢的职业，要想做出成就，必须要喜欢并且坚持，除此之外并无他法。  

网友5问：未成年办案当中，公安机关在做询问笔录的时候，孩子没父母，他自己的犯罪也想不起来，公安机关让其回忆，后两次的询问笔录很像是公安机关帮助他回忆的，后期询问作假的痕迹很明显，对于这种情况下应该怎么办？

    答：应当运用非法证据排除，未成年人的询问，要有监护人到场，尽量找到监护人。

    网友6互动，谈个人看法：对非法证据排除抱有很高期待，比如：先行调查，公诉人宣读完起诉书；第二、第10条，如果不具备情形，则不能宣读被告人审判前供述；

    网友7问：请问将来当证人出庭我们的交差询问的基本技巧有哪些？

    答：做了10几年的刑事辩护工作，但是针对于当事人发问不超过20次。但基本原则有：

（1）要细致；

（2）所问的每一个问题，你必须知道答案；否则别问

（3）要明确哪些人是在撒谎，并且内心确定是谎言；在心中预设警察是撒谎，否则检察机关不会让他出庭；用细节揭穿谎言；

（4）对案件极其熟悉，并知道内心事实

（5）知道内心答案，并且是自己想要的答案，要有实际的案件去摸索和演练；

    迟夙生补充：

（1）仔细研究卷宗，不恐惧警察出庭；

    网友8问：确定原则：陈卫东讲座：任何人不得被强迫自证其罪，犯罪嫌疑人可以不回答，如果回答就必须如实回答，如何将此问题告诉给当事人？会激化矛盾

    答：张：这两者其实并不矛盾，这在刑诉法中实际上已经明确了沉默权；在实际中确实提供了困惑？律师可否告诉当事人：你可以保持沉默？侦查人员询问时，不回答并不是不如实回答；没有规定限制律师这样做，但是实践有待摸索，是执业风险中有待防范之一；

    迟：带着刑事诉讼法，有条文释义，不直接和当事人直接说，可以给当事人读法条，当事人不是太笨的话，可以理解得的。

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