陈瑞华讲座实录非法证据排除实施中的几个问题

  陈瑞华讲座实录非法证据排除实施中的几个问题

主持人（许少波）：尊敬的李明蓉副检察长，各位老师 ，各位同学，大家上午好。今天我们非常荣幸地请到了北京大学法学院教授、博士生导师陈瑞华老师来给我们做讲演。请大家首先表示欢迎！（掌声！）陈瑞华教授曾经获得中国法学会第四届“全国十大杰出青年法学家”称号，是教育部“长江学者奖励计划”的特聘教授。他曾在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》等中国的顶级学术刊物发表学术论文一百多篇。独立出版学术专著二十多部，主要著作有：《刑事审判原理论》、《看得见的正义》、《论法学研究方法》、《比较刑事诉讼法》、《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》、《程序性制裁理论》、《法律人的思维方式》、《刑事诉讼的中国模式》、《程序正义理论》、《量刑程序中的理论问题》等。今天陈瑞华教授刚刚送给我的他与田文昌律师共同合著的《刑事辩护的中国经验》，这个网络上也比较热（笑声！），应该说，我们今天能够邀请到陈教授到我们华大法学院给我们做讲演，确实是我们很大的荣幸，相信他的今天讲演一定能够折服我们所有的听众，下面有请我们陈教授给我们做《非法证据排除规则实施中的几个问题》的讲演，大家欢迎。（热烈掌声！）

主讲人（陈瑞华）：尊敬的许院长、尊敬的李检，各位检察官、各位老师、各位同学，上午好！非常高兴能有这个机会来到美丽的华侨大学，在校园里走了走，感觉到真的非常羡慕各位，山清水秀、空气清新，尤其让一个从雾霾之地来的人（笑声），感觉对比尤为明显。

一、2012年刑诉法修改的总体情况

2012年，在我国的法制史上应该是非常重要的一年。这一年我们有两部诉讼法相继修改。三月份修改了刑诉法，到了八月份又通过了修改后的民事诉讼法。两部诉讼法的修改，标志着我国司法制度的改革进入了一个新的历史阶段。

大家知道，诉讼法和实体法是我们国家的两大类基本法。实体法的修改应该说在一个国家的法典化程度到一定高度以后，大体上能保持比较大的稳定性。比如刑法97年修改以后到现在，基本上就是每年通过修正案，进行技术性的再调整，我认为刑法再有大的框架性的结构修改，可能短时间内比较困难。但是诉讼法则不然，一个国家的诉讼法跟它的司法体制、宪政体制、人权保障状况、律师制度、法官制度、检察官制度等等，有着非常密切的关系。有人说过，诉讼法犹如一艘船的船杆，一个国家的法治犹如一艘大船，大船上每一次微小的震动，船杆体现的最明显。为什么？我们可以举几个例子，让大家看到诉讼法在国家法治建设中的重要性。我们的东邻日本，在二战以后，有三部法律几乎是重新制定：一部是宪法，一部是法院组织法，还有一部就是刑诉法。日本战后，民商法沿用的是二战前的法律，当然后来经过多次的修订，连语言都带有文言文的色彩，所以以这个例子为切入，可以看到，诉讼法在一个国家的法律制度中，特别在法治建设中作用是非常大的。

在诉讼法中，刑诉法又比较特殊，因为刑诉法解决的问题是国家和个人之间的争端，民诉法解决的是个人和个人的争端。国家和个人发生争端，它不想用诉讼的方式来解决，它老想恢复军事镇压和行政治罪，这是本能的反应。没有一部良好的宪法，没有一个国家好的法治秩序，刑事诉讼制度很容易变成一个弱肉强食、国家镇压个人的活动。所以刑诉法这个法律，它犹如一个紧箍咒，戴在我们的司法人员身上，所以它有两个另外的别称：一个是国家权力控制法；一个是小宪法。所以，在座的同学们学宪法，会看到宪法第二章公民的基本权利和义务里面有几个条文跟刑诉法的关系密切。例如，宪法第37条到第41条规定的是公民的基本权利，而这些权利最容易在刑事司法领域中最容易受到侵犯。所以宪法是以国家权力为假想敌的，其中，公检法机关就是宪法的假想敌，在座的有我们公检法的同学，这个话可能稍微有点刺耳。但宪法保障公民不受国家权力的侵犯，这是宪法的魅力所在。刑诉法的功能跟它很相似，刑诉法规定的所有的原则、规则和制度有很多功能，其中有一项就是要保障每个国民不受国家的任意拘留、逮捕、搜查、扣押、定罪、起诉，让每个国民在国家权力面前享有一种法律上的安全感。所以，这部法律非常重要。

我们国家的刑诉法，从文革结束以后，恢复法治建设以来，已经出了三部刑诉法。1979年，在文革结束以后，我们出台了第一部刑诉法，那么这部刑诉法实施了十几年以后出了很多问题，到了1996年，我们做了几个重大修改。比如说律师提前介入到侦查阶段，检察院免于起诉权取消了。这里的免于起诉权可能跟我们福建还有一定的渊源，这是检察机关可以定案的案子，检察机关可以定罪但不起诉，这个在96年刑诉法修改中被取消。为什么跟福建有渊源呢？我们有一个高级法院的领导，就是被免于起诉的，后来这个案子引起很大的争议，一直到他去世，免于起诉，他一直申诉上访都没有解决，当然这是历史留下了的问题。他定罪但不起诉，在中国一旦定罪，犯罪前科伴随终生，他犹如一个政治的耻辱性，打上了“政治贱民”的烙印。不光影响个人，也影响后代。96年刑诉法修改还改革了审判方式，引进了英美对抗式审判方式的若干因素。改革了强制措施制度，废除了收容审查制度，拘留逮捕的期限，法律作了明确的规定，取保候审制度的建立，这些都为后来的发展奠定了基础。尤为重要的是，96年的刑诉法确立了疑罪从无的原则，这是我国第一次确立证据不足判无罪。当然，现在非常困难，证据不足判无罪在中国实践中非常困难，但在法律上是第一次，96年刑诉法确立下来的。

96年以后到了2012年，又过了十五六个年头，国家的政治经济形势发生重大的变化，人民的法治观念也变了，于是就出现了12年刑诉法的修改。12年刑诉法修改是继1979刑诉法修改以后规模盛大的一次修改。这次刑诉法的修改，动用的条文是110条，改革的制度是50多个制度。从立案开始到执行全改了。

1、律师辩护制度的完善

比如，律师辩护制度发生了翻天覆地的变化。在侦查阶段可以律师介入，可以向侦查员发表辩护意见，这是有史以来第一次在批捕环节，律师可以介入，可以向批捕检察官发表辩护意见，论证达不到批捕条件。在审查起诉阶段也可以继续发表辩护意见，论证没有达到起诉的条件。

（1）律师在庭前会议的权利

庭前会议的构建。律师在法院的庭前会议上可以作程序辩护，共有十几种辩护，包括申请回避、申请管辖变更、申请非法证据排除、申请证人出庭等等，最高法、最高检的司法解释一口气列举了十几种情况。而且在庭前会议上，还可以就争议的焦点问题，双方交换意见，明确法庭上争议的焦点。你看刘志军案件（前铁道部长），北京第二中级人民法院开庭审判一共审了一上午，最后判死缓。庭前会议，法院带着控辩双方到公安部的秦城监狱搞了一整天的庭前会议，讨论了很多程序问题，也明确了庭审的重点，哪些有争议的？哪些没有争议的？把庭审的焦点问题确立了。

（2）律师的会见权得到保障

昨天我们在厦门大学召开刑事辩护律师论坛，很多律师反映，会见难的问题得到大幅度缓解，会见难问题解决了。阅卷权得到解决了，双重阅卷权，到检察院审查起诉阶段阅卷，到法院开庭前阅卷，两次阅卷，每次既可以复制，也可以靠拍照、扫描等电子设备，很方便地去阅卷。调查权得到保障，证人出庭、鉴定人出庭、专家辅助人出庭等等，这一系列制度构建为辩护制度创造了良好的空间。

2、侦查制度的完善

侦查制度发生重大变化。我们可以看到，侦查制度向来是我国刑诉法修改的难点，它涉及到我国打击犯罪的效率问题。你限制过严，证据收集不起来，不限制，侵犯人权，所以处于一种两难之中。你看这一次，对口供的获取，有了三大限制，有史以来，这是绝无仅有的。

（1）羁押制度的完善

现在要求只要拘留、逮捕以后就送看守所，不能超过24小时，拘留、逮捕后只要超过24小时不送看守所，属于拘留、逮捕无效，严重违法，律师可以抗辩。只要进了看守所，拘留、逮捕后进看守所，原则上不许提出来，在看守所内讯问，你可以搞辨认、搞勘验、搞检查、搞搜查，但你搞询问必须在看守所里边。公安部现在改造全国的看守所，据说从财政部要了几百个亿。有两条内容：第一条，每个看守所要构建若干个预审讯问室，你要在那里边讯问，你不能带走了，因为刑讯逼供发生几率最高的是看守所以外，看守所里边有监控，有录像，有管教民警的监控，刑讯逼供发生的几率相对要少一些。当然还有一个很有意思的，要改造看守所的居住条件，变大通铺为上下铺（笑声），接近我们大学生宿舍水平（持续笑声）。你看，这是要求对的，你只要提出看守所讯问，就是法律上的无效，非法证据排除。当然，你做辨认，还有其他的侦查活动除外，你讯问必须在看守所里边进行，看守所里边是全程录像监控，物理化隔离，铁栏杆隔离，专用通道，让你侦查员和嫌疑人没有身体接触，减少你刑讯逼供的几率，让你那种心理的冲动有所缓解（笑声）。你想使用暴力没有这个物质条件来保证。

（2）讯问的全程录像

全程录像建立起来了，检察机关早就建立了职务犯罪自侦案件的全程录像，这次是我们所有的侦查案件，无期徒刑以上的一律应当录像，叫强制性录像，不录像是违法的。无期以下的，是可以选择的可以录像。现在我们侦查机关的录像已经成了很重要的证据，我待会儿要讲。在非法证据排除这种程序中，录像的完整性、全程性、同步性，几乎现在成了很多案件争议的焦点问题。如果你录了48个小时，你法庭上就放20分钟，那律师是不干的，律师就说这种录像无效，这种案子已经出来了，我待会儿要举例子。录像的最大功能有二：第一，全程记录侦查讯问的全过程；第二，证明侦查员侦查活动的合法性；它是一种程序正义，它对定罪没有关联，解决的是程序合法性问题。在这个问题上，录像资料是一种非常重要的证明，这是在刑诉法里面确立的，要求全程、同步、不间断，不能剪辑，一剪辑下一刀它就无效了，这在目前有些问题还是还做不到的。

（3）为检察机关自侦案件引进技术侦查制度

这就是职务犯罪技侦技术合法化，以前国家安全机关、公安机关都可以搞技侦，因为现在的犯罪，很多靠传统的侦查手段已经不行了。我到山东省检察院讲课，山东省检察院检察长吴鹏飞，在杭州市公安局做了十几年的公安局局长，又到山东省公安厅当厅长，去年我去讲课，刚刚调到山东省检察院当检察长。这个吴检就给我说了一个观点，在公安机关长期工作，来到检察院才发现整个侦查水平要落后20年。检察机关作为法律监督机关，它的自侦案件对付的是贪污腐败分子、渎职侵权的犯罪分子，有的职务高、学历高，具有很强的反侦查能力，而这些人，你对付他的手段现在主要依靠最原始的谈话、预审、讯问，没有其他手段。这种案件，贪污受贿，没有犯罪现场，我们说这个在侦查学上有两个渊源：一个是犯罪现场，一个是口供，号称两个证据之源，所以说没有犯罪现场，找不到物证、书证，没有勘验检查笔录，什么都没有，只有口供，从口供里面拿证据，再去找别的证据，所以就极其容易翻供，极其容易出现非法证据，待会讲非法证据排除就跟这个有关联。所以现在检察院侦查的案件，非法证据排除的情况大幅度增加，它跟这种侦查的现状有关系。这一次历史性地给了技侦手、技术侦查、手机24小时定位、电子邮件监控、QQ聊天记录监控，还可以窃听、跟踪、秘密录像，往你家里派个特警耳目，这些过去对付间谍特务的手段开始对付普通犯罪。当然这种手段要经过严格审批，才能作为定案的依据，要严格依照法律程序来走。过去中国在人权保障方面有很多的问题，在打击犯罪方面也不科学，该动用技侦手段的不动用。我们都知道香港有一个廉政公署，有名的反腐败机构，香港廉政公署的廉政官员有一句名言：请官员“喝咖啡”。什么时候请你“喝咖啡”？最后再请你“喝咖啡”。我们中国，是上来就“喝咖啡”，一有线索，或有举报线索，来吧，喝咖啡吧！喝咖啡完了后再聊聊聊，出来后再去找证据。香港我去过，他们是在证据调查的最后再请你喝咖啡，请你喝咖啡后一般你就别走了。我们是把人请过来一会儿人还要走，因为你证据不足，所以人家有强大的技术侦查水平、技术侦查手段，它的反腐败斗争的能力是相当强的。所以这次刑诉法修改，在大幅度增强人权保障的同时，也适当的考虑了中国国情，在侦查方面给了侦查机关一些特殊的侦查手段，经过严格审批，防止滥用。保持了控制犯罪率与保障人权之间的平衡。

3、检察监督地位的提高

今天我们检察院的同志来得比较多，检察监督这一次也遇到了历史性的机遇，历史性的突破，当然也面临一些挑战。

（1）附条件不起诉

刑诉法第一次给了我们检察机关在少年案件中附条件不起诉的权力。附条件不起诉，这是什么权力？检察机关对未成年人案件有三个权力：起诉、不起诉和附条件不起诉。附条件不起诉就是暂缓起诉，可以设六个月到一年的考验期，在这六个月到一年期间，我们的检察官对这个未成年人实施帮助教育、监督劳务，根据其表现状况，考验期结束后再决定是否起诉，最短六个月，最长一年，根据各地试点的情况，现在已经开始试点了，各地开始搞这种改革了，配套了，有的交给社区矫正部门，有的交给社工，像上海地区交给社工，大部分交给社区矫正部门，把这个少年犯交给它，一星期到养老院去工作两个小时，每周到检察院来汇报，只要有一次不来汇报，立即起诉，考验期结束后就可以起诉了，又有强大的后果和压力，所以少年就得到了帮教、监督、改造。在诉讼法理念上，这是第一次把执行中矫正的理念提前到审查起诉阶段，让我们的少年检察部门拥有矫正的这种职能，该治病治病，该劳动劳动，该监督改造监督改造，改造其好逸恶劳的习惯，教育、感化、挽救相结合，贯彻到审查起诉阶段。你看现在全国各地检察机关都构建未成年人案件检察部门，简称“未检部门”，这个队伍发展很快，北京三级检察院，未检部门已经颇为壮观，有一次我给他们系统讲课，我感觉这里面确确实实有很多精英都进来了，而且少年案件的不批捕率大幅度上涨。根据最新的数字，北京少年案件的不批捕率逼近40%，60%的批捕率，40%不批捕，只有不批捕才能给少年案件的起诉、审判创造最好的司法环境，你这边只要一逮捕，就要定罪，就要判刑，你想和解不起诉，你想做其他改动，都没有空间了，你看，附条件不起诉是不是检察制度发生的一个重大变革。

（2）羁押必要性审查

再比如，批捕环节羁押必要性、逮捕必要性的审查。我上次去河北省的三级检察院讲课，很多检察官提出，逮捕必要性和羁押必要性的审查不知道怎么操作，我解释说，其实法律规定得很好，高检司法解释搞得也不错，它意味着十年以下的案件可捕可不捕的一律不捕，优先适用取保候审、监视居住，十年以下的、过去有犯过罪，还有身份不明的一律不批捕，十年以下的，都可以不捕，我们现在这个逮捕必要性的审查已经到了这么宽松的地步，尽量的创造条件不批捕，取保候审、监视居住，给刑事司法的下游工作创造好的环境，因为长期以来，在我国批捕是“定罪的前奏，量刑的预言”，一旦批捕了，后面再也没有空间做改革了，这次是考虑到我们这个国情，所以在批捕这个环节上做了大量的改革，而且要求从审查起诉之日起，侦查阶段开始，持续不断的进行羁押必要性审查，哪个阶段都要审查羁押的必要性，羁押的条件不具备了，就立即放人，要么解除羁押，要么变更为其他强制措施，所以我们检察机关内部的侦监部门拥有了大量的新的权力，也有更高的、更多的责任。

4、执行程序发生了重大变化

过去多少年来我们搞诉讼法学的一直对三个问题感兴趣，那就是减刑、假释、保外就医，这些是全社会诟病最多的地方。你去监狱看一看，当然不是去坐监啊（笑声），你去访问、去调研，我每年得跑十几个监狱，十几个看守所。我去年到云南，到一个少年管教所，在昆明郊外，离昆明40公里，专门关押犯罪的时候未满十八岁的未成年人。我请当地少管所的人带20个囚犯，10个男，10个女，随机选择，而且会见的时候你们不要在场，我作为专家我来调研，当然他们可以从玻璃那看着，但是我问什么问题你们别管，10个男孩，10个女孩，我就问他们：在这里干什么？答：劳动。早晨八点干到晚上九点，说话都听不清楚，机器声音隆隆作响。一个小女生，17岁，到缅甸背了两公斤海洛因，全村都没抓到，把她给抓到了，判无期徒刑，我见她的时候是刚刚20岁，无期徒刑刚改成有期徒刑，那么这个女孩，我们看起来跟北大女生，跟我们华侨大学女生没什么区别，眼睛大大的，亮亮的，天真无邪的样子，当这样一个女孩跟无期徒刑挂钩的时候真是无可想象。我问她干什么，她说：你看我的手，全都是老茧，肯定受过很多伤，她的工作是织手套，给她的定额是一天是180副，她最多的时候一天是390一副，她超出200副，她得织多少手套才能换减刑的一分呢？她得织一万副，做苦工，做劳工，一万只手套换减刑的一分，换多少分能减一个月呢？得换至少20分。这就是中国的监狱，国家养活不了监狱，靠监狱办企业，只听机器声音隆隆作响，不见读书声，不闻改造声，我们毛主席创造的新中国改造的经验一律抛到九霄云外，没有税收，没有多少工资，这就是国外批评中国的劳改产品，竞争力极强（一阵笑声……），它没有成本。

好了，在这个过程里面最危险的是三个问题：减刑、假释、保外就医，这里面的腐败问题非常严重，黑箱操作。为了解决这些问题，中央政法委下决心解决减刑、假释、保外就医问题，发挥检察院的职能，减刑、假释，由监狱提出建议书，一份交给中级人民法院，一份交给驻监所检察官，过去驻监所检察官是事后监督，根本不搭理你，我减刑、假释跟你有什么关系啊，你就在那玩吧。现在副本交给你，驻监所检察官拿到副本就该检查，该不该减刑，该不该假释，里面有没有权钱交易，变事后监督为同步监督，好了，法院作出裁定，减刑多少，假释多少，检察官发现不当的提出纠正意见，你说这次给检察院的权力有多大，检察院一提出纠正意见，中级人民法院原来的决定自动撤销，另行组成合议庭重新再议，这就是减刑假释中检察监督的厉害。

下面再看监外执行、保外就医。监外执行、保外就医是里面问题最严重的，因为它连法院都不经过。中国的经验表明，只要一个国家权力只有一个机关行使，哪怕是上下级，腐败是高发的，你不信看法院，在座有法院的同志，你们的高发比例有三大机构：一个执行；一个立案；一个民庭。因为检察院不介入，没有任何一个机关介入，所以权力大得惊人。国家过去各地高院的执行局的局长还有几个能保留下来，都到某个地方相会去了（全场大笑……）这几年好多了，为什么？权力太大了。同样的，监外执行、保外就医，没有外部监督，监狱报上级监狱管理局局长批就可以了。比如：头疼，则当成是脑部有瘤吧，直接保外就医了（笑……），保外就医什么时候回来？无期！（大笑……）永远可以不回来了。有没有什么病，有没有国家专职认证的鉴定机构来认证该病该不该保外就医，多长时间，什么时候回来，保外就医期间要不要监督他，什么都不管。所以，去年在河南发生一个大案，我去年到河南省检察院讲课，有一个轮奸案件的受害人，一个女大学生，当时竭力要求判加害人死刑，三个轮奸犯，结果两名主犯判死刑，第三个人判了死缓，那两个人给执行了，结果到了不到三年，有一天，这个女孩在街上突然发现那个人被放出来了，在街上大摇大摆了，她以为是跑出来了，赶紧给公安局报案，公安机关把那小子抓了一问：“保外就医，监外执行”，结果有关部门一查什么病都没有，还到处去娱乐场所、卡拉OK玩。这种情况可能是一个极端的例子，但反映出中国监外执行、保外就医问题的严重性，所以，这次规定，向监狱提出的保外就医、监外执行的申请书副本送达给检察院，检察院可以直接提出纠正意见。省监狱管理局下达保外就医的决定，我们检察院可以提出纠正意见，可以直接纠正，大家看这是检察机关的权力，在座检察官比较多，我顺便在这一块多说几句。权力的扩大意味着责任的增加。因为这一块主要是腐败高发，问题严重，整个运转方式是黑箱操作，阳光照不到的角落是最容易产生腐败的，权钱交易。

5、公诉部分发生变化

再比如，这次给检察机关重大的冲击，公诉发生了重大的变化。我国到2012年刑诉法修改为止，刑事审判出现了三种形态：第一，定罪审判；第二，量刑审判；第三，程序性审判。一个刑事审判，三个概念都出来了，这是制度变革造成的，我们学者是对它的归纳和概括。首先，检察院提交起诉书指控被告人有罪，法院审判被告人有罪与否，这叫定罪审判。检察院做的公诉叫什么，定罪公诉。你的目的是指控被告人有罪，证明他符合犯罪构成要件，完成定罪的目标。第二，量刑建议启动的是量刑审判，检察院做的是量刑公诉。你建议判三年判八年，提一个量刑建议，提三个量刑情节，你承担举证责任，被告方也有权反驳，提出自己的量刑意见。这个活动以定量为标准，目的在于规范制约法官的自由裁量权，这叫量刑公诉，量刑裁判。待会儿重点讲的非法证据排除算什么，被告人申请非法证据排除，要求把侦查人员非法所得的证据排除，不作为定案根据，这叫程序性裁判，裁判的对象是侦查行为的合法性问题。

在座的各位，大家想一想，一个国家的审判，在审被告人有罪没罪之前，先审侦查员有没有违法，这就叫非法证据排除，我待会儿讲。把侦查员合法不合法的行为当作审判的对象，被称为侦查行为合法性之诉或者叫司法审查之诉。我有一篇文章我就给它形象的概括为，在刑事诉讼过程中构建了一个类似行政诉讼一样的司法审查之诉。被告方成了原告，律师是他代理人，侦查员成了被告，他跟公诉人构成共同被告。原被告成原告，侦查员成被告，诉讼标的，刑事责任问题暂时中止，优先审判侦查程序的合法性问题。法官摇身一变充当程序法官，先解决程序问题。请问，这种审判叫什么？程序性裁判。这种公诉叫什么？程序公诉。这种辩护叫什么？这就是程序性辩护。美国著名辩护律师、哈佛大学教授德肖维茨在中国出了一本书《最好的辩护》，就把这种反守为攻的辩护叫最好的辩护。程序性辩护、进攻性辩护，我指控你刑讯逼供，我用这种手段来达到辩护的效果，这是它的一个特点。所以在座的检察官朋友，今天来的比较多，大家想一想，一个案件三个公诉，定罪公诉以起诉书为标志，目的是追求定罪的目标；二，量刑建议为标志，追求量刑的结果；三，在被告方启动一个程序问题合法性的诉讼之后，要发动做程序性公诉，回应这个非法证据排除的问题。我去年两次在一些全国检察会议上的场合讲到过这个观点，我们最高检的一些领导还接受这个观点了。例如，我们现在在河北担任检察长，原来是最高检察院检委会专委的童建明同志，在有一次会议上，他说：“公诉制度三种形态的发展，是近年来检察制度发生的重大变革，定罪公诉、量刑公诉、程序公诉。三种公诉，性质不同，功能不同，角色定位都不一样。”这个程序公诉带有防御性公诉的特点，承担证明责任，证明责任倒置，要证明侦查行为的合法性。另外两种公诉，定罪公诉和量刑公诉带有进攻性的公诉。你看变化有多大。

这次刑诉法修改以后，我们搞刑诉的很多的学者在一块议论，就是给我们理论研究创造了丰富的素材，提供了大量的研究的对象。理论需要跟上，过去是理论指导实践、指导立法，现在反过来了，立法和司法实践提供了大量的问题需要理论来研究。像刚才这些概念，你在现有的教科书里面看不到，现有的教科书哪有什么程序公诉啊，哪有什么定罪公诉啊，它公诉就很简单，就一个公诉。哪有什么无罪辩护、量刑辩护、程序辩护这些概念，这都是最新的法律改革带来的一些变化，出现在各地各种期刊的论文当中，作为最前沿的理论，往前发展。

二、从内容上解读非法证据排除规则

好了，时间有限，带着大家回顾了一下整个改革，点评了几个重要的改革。非法证据排除规则的构建，是这次刑诉法修改的重中之重，是最大的亮点和突破。

1、非法证据排除规则的地位与发展状况

非法证据排除规则，是刑事诉讼法中最难的一个规则。我们学法理学都知道，法律的实施靠的是制裁。我们学法律的第一学期，我们大一的时候，老师就给我们讲法学概论，讲法理学，我们都知道，法律要想得到实施，法律的生命不在颁布，在于实施。权利的生命不在列举，在于救济，这都是朗朗上口的格言。对吧，权利如果被侵犯了得不到救济，权利毫无意义，法律光公布以后得不到有效地实施，一纸空文被架空，法律毫无价值。同样的道理，那么，一个人违反刑法，后果是定罪量刑（刑事责任）。一个人违反民法要承担民事责任，违反行政法要承担行政责任，违反华侨大学的校规要承担纪律责任，最严重是要开除。对教师是开除，对学生也是开除。我们在北京大学，如果你违反校规，最严重也是开除。但多年以来，违反刑诉法有法律后果吗？它也是法律，全国人大通过的国家基本法，地位仅次于宪法。宪法作为国家根本大法，作为母法，刑法刑诉、民法民诉、行政法这都是平级的国家基本法律，都是全国人大通过的，违反刑法有责任，违反民法有责任，违反行政法有责任，违反刑诉法有后果吗？在过去多年以来，违反刑诉法，我们慢慢地有了后果，但一开始是没后果的。一审法院违反法律程序、严重违反法律程序的，二审撤销原判、发回重审，这是96年得到确立的，79年得到确立，96年保留这个规定。一审该公开不公开的，一审该回避不回避的，审判组织不合法的，严重违反法律程序，二审撤销原判、发回重审。什么意思？这是96年刑诉法191条，现在变成了227条。这一条至少在北京大学来说，是考试常见的一道题目，就考这个条文。有同学老问，你怎么老考这个条文？我说，你太不了解这个条文的重要性了，这个条文才让刑诉法真正成为法，别的条文都是政策，即违反刑诉法的后果是撤销原判，宣告无效。刑诉法不是法，为什么过去不是法？有人就要跟我抬杠了，你怎么不是法？违反侦查程序有后果吗？96年刑诉法没有规定，它这么说的：严禁刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得证据。严禁，你听这个词儿，不得非法扣押，用了很多“严禁”、“不得”、“应当”、“可以”这样的语言，于是，我想起我小时候了，老家山东农村长大的，那时候标语很多，“坚决贯彻党的计划生育方针（感叹号）！”“严禁超生（两个感叹号）！！”（笑声）“禁止越级上访（三个感叹号）！！！”（笑声），这些都是国家的政策。当一部法律到处都是“禁止”、“不得”、“应当”、“可以”，人们不想这么做了，你怎么着？法律说没空管，你请便，那么，它还叫法律吗？我们过去的侦查就处于这个局面。刑讯逼供没后果，国家只是规定严禁刑讯逼供，至于你刑讯逼供了怎么办，我看着办。严禁非法搜查，严禁威胁、引诱、欺骗，这些违法取证行为经常发生，但没有后果。

一直到1998年，最高人民法院在司法解释里面才出现了一个条文，它的效力是司法解释，严禁刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，后边又规定：以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段获取的三种证据：被告人口供、证人证言、被害人陈述不得作为定案根据，这是我国在98年出现的非法证据排除的一个条文。98年以后，这个条文没有得到真正的贯彻落实，因为只有这么一个条文，带口号宣言式的，没有配套设施。比如我们问几个问题，什么叫刑讯逼供？没有解释。什么叫暴力威胁、引诱欺骗，没规定。谁来排除，被告人向谁来告？告了以后怎么受理？是庭前受理还是法庭上受理？没规定。是开庭方式还是书面审？没规定。谁来承担证明责任？没规定。是下决定还是下裁定？没规定。能上诉吗？没规定。它什么都没规定，它就是可以排除。法官就琢磨了，不是应当，可以排除就等于可以不排除。在罗马法里面有句著名的格言，“可以就等于不可以”，这完全是有自由裁量的余地的。就这样熬过了98年，一直到了2012年，14个年头，律师有了这个条文，就想非法证据排除，法院一律恐怕很难接受，很少启动非法证据排除。1996年的刑诉法规定，98年的司法解释，到了2003年矛盾达到巅峰状态。

2003年有一个独特的案件，沈阳刘涌案件。刘涌涉嫌组织、领导黑社会性质组织案，由辽宁铁岭中院判决。辽宁铁岭市中级人民法院一审判决主犯刘涌死刑，上诉到辽宁高院，改判死缓，改判死缓的理由有二：第一，刘涌等人在二审开庭审判过程中向法院提交了八份武警战士的证言，我看到我们在座的有武警战士，有武警同志。原来沈阳公安机关在办刘涌这个案件中，没有把他放在看守所羁押，放在武警警犬训练基地（全场大笑）关了三个月，根据律师和被告人的指控，在武警警犬训练基地，有十几个武警战士负责守卫，十几只德国牧羊犬围着刘涌，他说他受到刑讯逼供。辩护律师田文昌大律师带着他的律师团队找到了八个武警战士，有六个退役了，包括山东、河南、北京的一些武警战士退役了，费了很大功夫找到了，还有两个在职的没退役，一共八个人。这些人各自出具了一份证人证言，找北京第二公证处公证。八个武警战士都说听见了和看见了刘涌等人受到刑讯逼供的过程，出具了证言，每人一式五份，律师经过公证交给了全国人大、中央政法委、中央纪委、最高法院、辽宁高院，就是利用1998年刑诉法的最高法司法解释，非法证据排除，申请法院宣告非法取证、宣告非法证据排除，把刘涌的口供予以排除。结果这个案件到了辽宁高院，判决书这样写道：刘涌及其辩护律师提交的大量证言显示他受到了刑讯逼供。本院经过调查认为，本案不能从根本上排除刑讯逼供的可能性，因此判定死刑立即执行不当，改判死缓。当然，还有另一个理由是：刘涌对于此唯一的一个命案有没有唆使责任还存有争议，现有的证据并不足以证明刘涌有唆使行为。刑讯逼供导致的非法证据排除，加上刘涌对死者的故意伤害致死的行为是否存在唆使引诱的行为也证据不足，不能认定，所以改判死缓。这个案件出来之后引起了全社会的轰动，因为当时互联网还没有现在这么发达，铺天盖地的报道一边倒地批评辽宁高院的判决，辩护律师和各别学者也受到了冲击。这是七月份判的，九月份，中央政法委下令最高人民法院启动再审程序，到十月份，最高人民法院五个法官在辽宁锦州中级人民法院开庭。一共开了三天的庭，第一天审证据，第二天休息，第三天到上午八点判决书下达，判决书在法制日报上刊登了三个版面的内容，人们都怀疑中间休息那一天是怎么写出来这份判决的，（笑声）除非是他事先写好带过去的。（笑声）

这件事是过去了，但是那份判决书至今在网上都能找到，也载入最高人民法院公报。这份判决书宣告了非法证据排除规则的死刑－－有人说：非法证据排除的规则同刘涌等人的生命一起消失了。最高人民法院作为国家的最高法院，其判决书写了为什么不能认定非法证据排除三个内容。其原因是：第一，是参与刘涌一案的沈阳市公安机关的预审、监管、看守人员的证言证明，他们未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供；（大笑）你们回去看下，这是原话。二是沈阳公安医院的医生证明没有发现刘涌等人有伤，即刑讯逼供的证据。这是由公安医院的医生来证明的，要知道公安医院的医生都是警察；第三，是刘涌及其辩护律师提交的证据作证不符合有关规定，不予采信。就这样的三个理由，给后来的非法证据排除带来了极大的麻烦。这可是最高人民法院唯一一个对于非法证据下的判决裁定。这是2003年的事情了。到了2005年，我给最高人民法院讲课，最高人民法院最大的法庭从来没有开过庭，当时我就问，对于刘涌的判决，就按这个逻辑，在座一位法官指控我陈瑞华欠他十万，告到法院，陈瑞华走投无路，也没有证据，到北京大学党委开了一张情况说明：兹证明我校教授陈瑞华从来不欠任何人一份钱，特此证明。（大笑）把公章一盖，这是副部级的公章！拿着情况说明到法院，请你认定我没有欠任何人的钱，消除债权债务关系。听课的法官都笑了，我说你敢认定吗？从来没有人敢这样认定。那为什么警察说他们没有刑讯逼供，你就认为是真的，被告人说他我受到了刑讯逼供，你就认为是假的？没出庭，没质证，没调查。你看到今天为止，我们现在的法庭上的非法证据排除，还念这种情况说明，类似于外交部声明一样的情况说明（大笑）。只有立论，没有事实，只有结论，没有证据。最典型的是浙江宁波鄞州区非法证据排除一案。鄞州区人民法院判这个案件，指控受贿，受贿八万。律师作非法证据排除，我们公诉人提交情况说明跟原来刘涌案件的情况说明很相似：兹证明，我检察院反贪局工作人员李某某、张某某在办理章国锡受贿一案时，严格执法，文明办案，没有任何刑讯逼供。（大笑）出具了这种证明，盖个公章。法院念了以后说，你看他说他没有刑讯逼供。（大笑）这种审判现在来说都是笑话，这样都没法与时俱进了。即使要说，他没有刑讯逼供你也得拿出证据来，你不能念这种情况说明啊。你看这种外交部声明，只有结论的东西，从那时候起就有了，一直延续到今天。所以大家看，一直磨合到2010年。

2010年是个非常重要的年份。因为从2008年中央政法委发布了司法体制改革的文件，08年政法委起草，中央政治局批准，你看在中国只有这个程序能解决问题。（笑声）长达十几年的关于非法证据排除的争论在中央政治局会议上解决了。就是说这个问题不是最高法、最高检定的，也不是全国人大法工委定的。中央政治局批准中央政法委起草的文件确定的，构建中国的非法证据排除规则。看中央政法委的文件说明为什么建立非法证据排除规则，有三个理由：

第一，要想遏制刑讯逼供，没有别的办法，只能把非法证据排除于法庭之外。检察官、法官也不想刑讯逼供。但是，检察官、法官对刑讯逼供也无能为力。他刑讯逼供得来的口供，你敢作为起诉的证据使用，法院敢把它作为定罪的证据用了。美国联邦最高法院1966年有个伟大的判决就是米兰达规则，即沉默权判决。当时的首席大法官——沃伦大法官，在判决书中写到，如果一个法官敢把警察刑讯逼供得来的口供作为定罪的证据，他构成了刑讯逼供的“帮凶”和“共犯”。这个词听起来很刺耳，比如最高法院的法官就很生气说，你敢对我们大不敬，说我们是“帮凶”和“共犯”（大笑）。为什么沃伦大法官说这是“帮凶”和“共犯”？警察刑讯逼供，检察官移交刑讯逼供得证据，法官采用刑讯逼供的证据，刑讯逼供一条龙！你看有分工，一个制造，一个移交，一个采用。（大笑）这种话有点对我们的法官大不敬。但是它形象地说明了一个道理。因此，中央政法委才下决心解决非法证据问题、刑讯逼供问题。这是非法证据排除的一个沸点。

第二，只有排除非法证据才能保障每个公民的人格尊严和宪法权利。中国宪法规定那么多的人权，把人权还写入宪法，面对侦查员一点人格尊严都没有，任人宰割、任人蹂躏。有些刑讯逼供的手段在这儿都没法说出口，残忍至极，可以说是都没有达到基本的人道主义精神。文革结束这么多年了，我们还在延续文革时期取证的手段，这是不正常的，与依法治国的主流不相符合，跟保障人权的世界性的趋势大相径庭。你说你动不动的就五天五夜不睡觉，你想干嘛呢？我们个别办案人员说，我也不睡觉啊，我跟他一起熬。你不睡觉是自愿的，他不睡觉是被迫的。（笑声）当然，有的人说我打麻将也可以五天五夜不睡觉！他想用这个手段来证明五天五夜不睡觉并不是什么大不了的，你看章国锡那个案件中，法官后来到看守所调查，拿到他的体表检查登记表，看时间，最短一天一夜，最长五天五夜不让人睡觉，从看守所带出去询问。这个材料拿到以后，公诉人确实最后也无话可说，这个证据已经铁证如山，看守所都有记录，几点带出去，几点带回来的，带走几天，然后几天以后送回来都有记录。看守所也不傻，万一出现非正常伤亡事件，把责任都推给你侦查员，你不能推给我看守所，比如有人突然暴毙，你说是我看守所干的，我拿证据来证明是侦查员干的。所以说，法官到看守所调查的时候，看守所说：我等你好久了，你终于来了！（大笑）我准备了一套档案资料，一个是时间证明，一个是体表检查登记表，还有七张照片，身上有伤的照片。“审判长，别调查了，都给你，拿走！”（笑声）这个案子，当时是这么一种情况。所以说现在看守所跟侦查部门也有一种非常微妙的制衡关系。

第三点，中央政法委认为，为什么要建立非法证据规则，对防止冤假错案有好处。刑讯逼供是最严重的违法体现，往往跟冤假错案相结合，我们这几年发生冤假错案中，每个都有刑讯逼供的阴影。浙江叔侄二人轮奸案，还有浙江最近发生的抢劫杀害出租车司机的案件，全是屈打成招的案子。还有以前的佘祥林、赵作海案，还有报道最多的像上个世纪末的云南杜培武案。有人统计过，最近光媒体报道的都有几十件冤假错案。今年上半年到现在的冤假错案频繁的高峰。连最高人民法院的副院长都出来写文章，对冤假错案问题发表意见。有些还引起了争议，说这种冤假错案的发生跟留有余地有关，留有余地的判决是奉命行事的结果。他说不是他干的，是奉命行事的结果。他把他的上级给卖了，也不知道谁奉谁的命。（大笑）这句话引起了争议。第二句话是：我们没有杀他就已经不错了，有功！所以引起了社会的强烈不满。最高法院不反思，还居然说自己有功，还功大于过，像这种言语都出来了。给最高法院起草这种文字的是政法大学的博士，也算是我的学生，曾经到北大听过我的课。我说你怎么敢写这个？他说那两句话是领导加上去的！（大笑）开玩笑的啊！这是政法大学的博士，公安大学的博士后，学刑诉的，给领导起草了一篇关于冤假错案的反思的文章。这文章写的很好，但是加了这两句话引起了社会的极大的反应。所以政法委一开办，中央一开办，刑诉法的修改就解决了。

2010年，两高三部通过了两份证据规则：一份是死刑案件证据规定，四十多条；一份是非法证据排除规定，十六条。这个非法证据排除规定十六条，规定了中国非法证据排除规则的基本框架。这两份证据规则的出台，代表着中国的刑事证据法第一次出来。后来到了2012年刑诉法几乎就没有什么悬念了，把这两个成熟的写进来就行了。所以2012年刑诉法，54条到58条五个条文确立了中国的非法证据排除规则。到了2012年年底，最高人民法院把两个证据规定的内容，吸收了40多条，写到了今年1月1号生效实施的司法解释里面。构建了中国的非法证据排除规则。我为什么绕了这么大圈子给大家讲这个？你一定要了解他的背景，不然的话，很难知道，为什么会出现这样一个非法证据排除规则？

2、非法证据排除规则的几个问题

下面我们下面讲几个问题：第一个，什么叫非法证据排除规则？第二个，中国非法证据排除的基本内容；第三个，非法证据排除实施的现状和主要问题；第四个，非法证据规则未来实施的前景，检察官怎么办?法官怎么办？律师怎么办？我们最后一个问题讲的是怎么操作的问题，未来怎么办？因为它陷入困境了。

（1）什么叫非法证据排除规则

从理论上我们界定一下。非法证据排除规则由两个角度研究它：第一个是证据法的角度，第二个是程序法的角度，在美国还有宪法的角度。在美国关于非法证据规则的论文多达上千篇，基本都是从宪法角度写的。因为在美国，非法证据排除规则是宪法问题，你侵犯公民宪法权利，我把你证据排除了，这是一种宪法救济手段。中国宪法还不可诉，不具有可诉性，不能援引宪法条文来打官司。所以，我没办法讲这个问题，宪法现在的地位比较尴尬，它的法律效力都不如大纲有效。所以说宪法很尴尬，这是一个问题。

在中国，我们就从两个角度来说：第一个角度，从证据法的角度来看非法证据排除规则。是什么？第一，证据法解决的核心问题是，一个证据的证据能力问题。证据分两个概念，一个是证据能力；一个是证明力。我们学证据法，证据法是非常重要的一部法律，将来进公检法或当律师，天天要用证据法。一个证据要想作为定案的根据，必须具有两个条件：第一证明力；第二证据能力，有没有能力那个能力。两个概念很拗口，区别很简单。一个证据要想作为定案的根据，首先必须是真的，不能是假的，是相关的，而不能是无关的。我们把真实性和相关性结合起来，叫证明力，力量的力。比如一份口供，它是真的假的？是真的，它说的话是真的，得到其他证据印证；一份物证是真的，来源可靠，能得到其他证据的印证，而且能证明案件构成要件的某一个事实，有相关性；真实性加相关性两者结合构成证明力，真实性是定性问题，相关性是定量问题，真实性只有有和无的问题，相关性有大小、强弱问题，是真的是相关的结合起来就具有证明力。这证明力问题，所以证明力是事实问题、经验问题。

什么叫证据能力？就是一个证据的法律资格，一个证据能不能做证据的法律资格，又叫法庭准入资格，有人又叫证据效力，这又叫合法性问题。我们到目前为止有四种合法性要求：第一，主体要合法。取证主体要合法，例如，某地反贪局局长去取证，弄了一份口供非常关键，结果就一个人签了字，怎么办呢？刑诉法要求两人，司机小黄在外面（笑声），“小黄过来签个字。”王局长加黄司机两人签了字，拿到法庭上律师看到了，后边那个小黄是个司机，不是侦查员，申请非法证据排除，请法官把这个证据排除，理由是主体不合格。对吧，这种案例都有，刑诉法要求有两名侦查员取证签字，你就一名侦查员，另一名是没在现场而且不是侦查员，主体不合法，这第一个吧。主体不合法，那么就不具有证据能力，排除。第二，取证手段不合法，你刑讯逼供了，威胁引诱欺骗了，暴力取证了，手段不合法一律排除，这第二个吧。第三，形式要件不合法。你做的笔录没有人员记载，没有见证人签字，没有时间地点，格式要件不合法，这叫形式要件不合法。第四，没有经过当庭举证质证。一个关键的证据证明被告人有罪，没有经过当庭举证，拿过来就判。

我一个学生，一个硕士生在北京一个律所实习，发现一个案例给我提供了，“老师这个案例对你肯定有用。”我拿来一看，北京某基层法院判了一个受贿罪，23个证据，法庭上调查了23个证据，判决书出现了25个证据，最后两个一份合同和一份证言，当庭没有经过举证质证，是案卷里边有的，法院阅卷以后还打电话给公诉人，说你小子那天中午十二点，你这慌慌张张两个关键证据，你没有举证，公诉人说：你举证质证不就那么回事，不用举了（笑声），你直接判就行了。这法官也忽略了，直接把这两个证据摘出来就放到判决书里，作为定罪的证据。律师拿到不干了，律师是替当事人说话的，那你这是严重违法，没有经过当庭举证质证的证据是不具有证据能力的，打到二审，二审以此为由，发回重审，撤销原判，这就是严重违法。你看我们国家目前的法律大体上是四种证据的合法性问题，一个是主体合法，手段合法，形式合法，要经过合法的举证质证程序，一个证据才能转化为定案根据，具有证据能力，当然前提是具有证明力。

（2）非法证据排除的内容与分类

a.根据非法取证方式不同进行划分

非法证据排除是什么？前三条，主体不合法，形式不合法，手段不合法，把这种证据叫非法证据。非法证据一律不具有证据能力。取证主体不合法，取证手段不合法，取证形式不合法得来的证据，由于手段不合法，主体不合法，形式要件不合法，导致该证据不具有证据能力，排除于法庭之外，就叫非法证据排除。讲起来很抽象，分别举三个小案例。

第一个，某法院开庭审判一个受贿案。法庭上公诉人宣读纪委的调查证据。在我国大量的受贿案件、贪污案件是纪委调查，纪委先做党纪政纪调查，然后转交给检察机关。那么，纪委在我国地位很高，党内地位很高，在反腐败斗争中居于领导地位，中纪委的地位更高，但是，依据法律纪委不是国家机关，是党的部门，它对党纪政纪的处理有调查取证权，对刑事侦查没有取证权。所以，纪委权力再大也只能是党纪处理，对非法证据排除来说没有取证权，主体不合法。所以，这种纪委取来的证据排除于法庭之外，这种例子在实践中是有的。这是第一个。

第二个案例，某检察院办理一个贪污受贿案件，法庭上出现了这样一份证据，被告人口供笔录，上面写到取证时间2008年7月1日晚8点，讯问结束时间7月6日早上5点。7月1日晚8点到7月6日早上5点，他写到他的笔录里边；律师发现以后说，这严重侵犯人权，剥夺了吃饭、睡觉和休息的时间，公诉人哑口无言，这个证据被排除于法庭之外，因为是非法证据。形式要件不合格的典型例子是，某检察院向法院起诉一个案件，公安侦查，结果一份勘验检查笔录没有见证人签字，根据我国刑诉法的规定，勘验、检查、搜查、扣押，必须得有见证人参与在场签字，没有；不仅没有，法院责令他说明情况，也拒绝说明。把这种形式要件不合法，缺少见证人签字的笔录排除于法庭之外，这叫形式要件不合法。

所以，我国非法证据排除规则大体就分这三类：主体不合法，手段不合法和形式要件不合法，这些就不具有证据能力，法院把这三种不合法得来的证据排除于法庭之外，不作为定案根据的规则，就叫非法证据排除规则。这是

从证据法角度。

下面看第二个角度，程序法的角度。从刑诉法角度来看，非法证据排除规则是什么呢？它是侦查人员违法，法院宣告无效。我们学法理学都知道，追究人的责任过去主要靠实体法的追究。刑事责任定罪判刑，民事责任赔偿，行政责任行政处罚，对不对？我们学法理学或者法学概论，追究责任的基本方式是责任自负，谁违法追究谁，让他遭受痛苦，让他遭受惩罚，让他的利益受到损害，用这种方式追究责任，这就是中国的法律责任。程序法的独特制裁方式不是这个，这是实体法的制裁方式，程序法的制裁方式是，宣告无效。我不追究你侦查人员的责任，你公安违法，检察院违法，我不追究你刑讯逼供、超期羁押的刑事责任、民事责任，我宣告无效。宣告无效是我们程序法独特的制裁方式。我们有人包括我在内很多学者把它称为程序性制裁，宣告无效。你想想看，刑诉法的实施竟然靠刑法来保障，你有希望吗？刑诉法，这个法律违法了怎么办，刑法你借我手段，我自己保障不了我自己，这种国家的法律没法实施的，能构成犯罪的程序违法，得达到严重程度，造成严重后果。最高人民检察院统计，刑讯逼供为例，一年有多少刑讯逼供罪能够立案的？不超过一千件。中国一年接近一百万个刑事案件，只有不到一千件案件能进入刑事逼供罪的立案侦查阶段，一般刑讯逼供根本没法立案，立案侦查都立案不了，所以靠刑事追诉是靠不住的，只能解决非常严重的刑讯逼供，怎么办？宣告无效。

非法证据排除规则就是一种宣告无效制度，它有三个要素构成：第一，宣告侦查程序违法。宣告侦查员违法本身就是一种谴责，我谴责你，法院只要判决书宣告违法，这就是一种谴责，对他侦查行为合法性的否定；第二，宣告侦查行为违法、无效。违法后果是无效。什么叫无效？最早来自民法，无效意味着两点后果，第一该行为从来相当于法律上没有发生过，该行为在法律上相当于没有发生过。第二所有发生过的行为一律取消，不产生法律效果。这是第二个行为无效。第三个，结果无效。刑讯逼供等违法手段得来的证据是结果，用它来定罪的证据，宣告这个结果无效。无效的另一种表达排除于法庭之外，不得作为定案根据，就叫宣告无效。这样，我从这个角度跟大家讲就明白了，因为等下进入非法证据排除那规则世界里边会非常复杂。

首先，从宏观上看，什么叫非法证据排除规则？概括起来两句话，非法证据排除规则是设定的一种证据能力的排除规则，不具有证据能力，不具有法庭准入资格，理由是违法了，侵权了，造成严重后果。你侦查员在侦查程序中严重侵权、严重违法也是一种违法，后果是不具有证据能力，你的证据不具有证据能力，而且跟宪法密切相连，你看宪法第37条里边规定，禁止侵犯公民的人格尊严，严禁剥夺公民的人身自由，严禁任意搜查、扣押，严禁剥夺公民的住宅利益，严禁侵犯公民的通信自由。你学宪法学这几条了，这几条侵犯最厉害的是老百姓吗？不是。侵权最可能发生的是侦查员侵犯公民，你只要违法了，也就侵犯公民的宪法权利，后果是宣告不具有证据能力。

第二句话违法即越权，越权即无效，这是公法领域中的黄金定律。在公法领域中包括刑诉法，包括行政法、宪法，侦查员用违法手段取证相当于越权，超越法律的授权。在国家的法治原则里边有一条铁的定律：凡是不授权的都是禁止的，对国家机关来说。对百姓来说，凡是不禁止的都是允许的。对侦查员来说凡是不授权的都是禁止，我没授权你刑讯逼供吧，你违反了就是越权，越权就是违法。违法即越权，越权即无效。这是非法证据排除规则的逻辑基础，没有这个就没有非法证据排除规则。

（见下篇1）

下面看法院非法证据排除最大的困难在哪里。这里不是给他辩解，是从社会科学研究的角度研究为什么。我们要学会研究为什么，把原因找出来，根据我的观察，也根据大量的法官、律师、检察官的座谈，有这么几个原因。

第一，法院的办案期限成了非法证据排除结构性的障碍，法院的办案期限，我们国家是全世界独一无二的，每个诉讼阶段都有办案期限，这样一个国家。办案期限有两个功能，你不能说他是错的。第一，督促法官、检察官提高效率，防止拖延，毕竟案件量越来越多，时间有限、资源有限，要提高诉讼效率，降低成本。这是第一个要求，有一个办案期限。第二个要求，也督促我们的法官、检察官在办案过程中尽量地加快进度，减少不必要的积压，因为你的办案是与他的人身自由被剥夺而相伴的，你拖延一个月他就被羁押一个月，你拖一年被羁押一年，造成超期羁押，所以从保护人权的角度来说，建立办案期限是有好处的。但是，我们国家的办案期限制度，非常僵化，我们在这次刑法的修改当中，我参与了几次刑法修改的讨论会，我提原则性必须和灵活性相结合，你搞办案期限可以，你必须得有例外，比如，有多个被告人的例外，数罪并罚的例外，案件取证困难的除外，被告人的辩护，就为了保障被告人的辩护权除外，六个除外。原来更严重，96年刑诉法只有一个月的时间，最长延长两个月，有的还有经过省高院批准，这次刑法修改完，普通刑事案件最长可以延长到六个月，但要到省高院批，一般的案件最多也就三个月，二审最多两个月。你看时间就这么紧，两个月三个月。过去一个案件只有一个事儿，审被告人是否有罪，现在一个案件三次裁判，定罪裁判、量刑裁判、程序裁判，非法证据排除规则、庭前会议，你算算你工作量增加了三倍多，你办案期限才增加多少，所以现在在座的大家有兴趣的话可以研究一下，包括检察院包括法院，办案期限制度成了非法证据排除规则的头号障碍，如果没有太宽松的办案期限，他会庭外调查吗？他会反复地去调查核实吗？他会召开庭前会议吗？这都需要时间投入的，这是第一个。

第二，法官为什么不启动非法证据排除？还有一个困难，就是目前无罪判决非常的难，最近十几年来，法院的无罪判决直线下降。我的学生帮我收集了近十年来的无罪判决的数字，最高法院公布的，让我感到震惊的是，2005年到2011年这六年的数字直线下降，2005年全国三级法院无罪判决接近四千件，四级法院包括最高法院，四千件，每年以五百件到六百件的速度下降，到2011年已经降到了一千一百多件，比例从千分之二点八九降到了千分之0.99，已经降了低于千分之一，这个数字很可怕，无罪判决率直线下降，当然，按无罪处理的案件保持一定的规模，比如撤回起诉的，不起诉的，但无罪判决的比率增加了。这里面有个逻辑的难题，同学们到法院去调研的时候你们可能会问，很多法官也会说：“我连无罪判决都不敢，我怎么敢排除关键非法证据啊？十二个证据不足我就不敢判无罪，怎么敢排除呢，我排除也没用啊，我把关键证据排除了，证据不足了这时候我只能判无罪。我就不能判无罪。”我们不禁要追问一句，法院为什么不敢判无罪？这就跟在座的检察官有关系了。你们的考核决定了一票否决。一个无罪，意味着奖金一年都没有了，检察长排名倒数第一，升不了职务，我们国家是以检察院的检察员和检察长的职务命令为代价，来抵抗你，来追求百分之百的胜诉率。某省检察长一把手，在全省工作会议上要求，全体公诉人注意，我们要追求百分之百的胜诉率，全体检察官注意，要追求百分之零的败诉率，谁敢出一个无罪判决，我拿你是问。于是法官是要追求百分之百的胜诉率，于是这就意味着律师百分之百的败诉率。（笑声）意味着法官百分之百的流于形式率，那你肯定是流于形式的，法院审判，这种考核机制简直是匪夷所思啊，不知道是不是从地球下掉下来的。脑子进什么呢？进油了，进水了？（笑声）我正在担任最高检察院专家委员会委员，我找曹建明检察长好几次我给他提建议，我说这个业务考核机制已经成了检察院最大的影响检察工作的问题，不是不该考核，机制太落后，不科学，哪有百分之百的胜诉率啊？曹建明就说啊，张教授我知道不可能有百分之百的胜诉率。我说那怎么还有这样的制度啊？他说我控制不了，检察院的人瞎弄（笑声），到最后我都不知道谁弄（笑声）。各省高院的检察长也说，谁弄的这个，不知道谁弄的。（笑声）最高检说不知道，基层院说我更不知道，这弄我们的（热烈笑声）。唉呀，我在北京调研了有三天有三个检察院，因为这三个检察院各有一个无罪判决，三名检察官一早上坐着，唉，说着说着就流泪了。有一个人说：检察长下令让我公诉，我说无罪怎么办，我说这个案子证据不足啊，无罪有多少个犯罪人，组织上给你保证。结果一起诉果然判无罪，结果发现组织靠不住啊（爆发笑声）。点名批评38次，（笑声）3年不能评先进，这个人真是欲哭无泪，那个律师下次再来我真是不让检察长放进来，你害到我这个地步。他把责任推给律师了。这个律师和检察官之间的矛盾，律师跟法官的矛盾跟绩效考核制度有很大的关系。第一是双方之间相互斗争。当然我不反对绩效考核，绩效考核必要，人都要考核，我就在考核，我考核我的学生我还备考，人生就是考核和被考核的过程。（轻微笑声）但是考核的指标要客观。你要拿出个无罪判决率来，这种是不科学的，我们一定要容忍一部分无罪判决，无罪判决不一定是公诉人错误，这个案件本身就不具备胜讼的可能，你怎么能怪公诉人呢。这是一个，另外一个，在法院内部，一个无罪判决，承办法官敢判无罪，那真是招来一片质疑之声，院长、副院长、庭长看法官的眼神就不对，你小子判无罪是不是收了贿了？（轻笑声）中国刑事法院，中国法院的刑事审判文化，定罪一马平川，你只要定罪，庭长也高兴，院长也高兴，审委会也不讨论；你敢判无罪，你承办人承担的压力，家里夫人就说了：“别折腾了，弄无罪干嘛，弄个有罪，安心过日子吧。”庭长怀疑你，如果你敢判无罪，你给我说理由。分管院长问你为什么，严厉地问你为什么，同事的议论这小子怎么敢无罪，审委会讨论承担政治责任，你法官（承办人）必须向审委会全体成员承担政治责任，证明你无罪判决是正确的。政法委书记干预，给政法委书记汇报，院长说我不去你去，你说他无罪，你来汇报，你来说。我们最近山东高院有一个法官准备判无罪，也有一个法官，北大毕业的硕士，他说陈老师你不知道判个无罪多难。我说你判过吧，他说没有我从来没有判过无罪。已经在山东高院工作十年了，我说为什么，要写审结报告，审结报告写十页，一卷有四十多页，判无罪，庭长首先这关要过，庭务会议、审判长研究会议也要过，给分管院长要报告，给审委会报告，给一把手报告，给政法委报告，检察长不满还要沟通，跟检察长沟通你去沟通，院长说了，我们这个不了解情况，就这个法官想判无罪，他说真后悔我该判有罪，我说你要坚持啊，正义是第一位的，正义的代价太高了，这个是中国目前的现状。这第二个，无罪判决的困难导致非法证据排除适用非常困难。

第三，非法证据排除的困难还有一个就是我们法院内部，重证明力轻证据能力这样一种观念和文化。我们学证据法，都知道一个证据转化为立案的根据，首先看证明力，然后看证据能力，证据能力是合法性问题，不合法一律排除，理论上是如此，但实践中重证明力，轻证据能力。表现方式有两个，第一，往往是先把所有证据给审查一遍，先把所有证据调查一遍，再来启动非法证据排除，导致非法证据排除被架空，比如说那个口供已经调查完了，他说的话已经跟别的证据相互印证了，内心确信了，你还敢把它排除吗？第二，发现非法取证的时候，老是追问一个永恒的问题，它是真的还是假的？我们说法律人有法律人的思维方式，你问的应该是合法与否，他老问真的假的。当我们的真假问题取代了合法与否的问题的时候，法院的思维方式就被普通人的思维方式替代了，非法证据排除这一点就比较困难。比如刑讯逼供的口供，他老问这个刑讯逼供会是真的吗，因为刑讯逼供不一定都是一样，有些刑讯逼供得出来的结论是真的，有些刑讯逼供得出来的结论是假的，没有科学仪器能证明这个刑讯逼供是真的那个刑讯逼供是假的，没办法，我们排除非法证据唯一的理由能是程序严重违法，骇人听闻，破坏了程序的人道性、公正性，结果我们法官非要问“是真的？是真的就用。”于是就出来了真的刑讯逼供和假的刑讯逼供，真的刑讯逼供是好的，假的的刑讯逼供是不好的，你怎么区分？到最后，时间一长，只要口供得到其他证据的印证，哪怕刑讯逼供也不排除，定罪是第一位的。这种观念和文化根本。还是重实体轻程序，同学们知道重实体轻程序是个大的概念，在证据法是是重证明力轻证据能力，证明力是实体问题，证据能力是程序问题，那是必然的，这是第三个。

第四个，最后一个，为什么会非法证据排除比较困难，我们不得不找律师的原因。综合起来我国律师的辩护有以下的困难、难题、不足，因为说实在话，我们律师从昨天一天的会议中你们暴露出来，情绪有余，理性不足。昨天在厦门大学开这个刑事辩护会议，有的律师上去跟斗士一样，你要战斗，看见检察官、警察和法官的个别举动都要采用各种手段，谴责你。情绪化比较重，道德评判比较明显，缺乏理性的思维、对话的思维，目前律师欠缺四个能力。在座的很多同学将来有可能当律师，非法证据排除是人世间最难的一种辩护活动，需要最专业的辩护技巧，你别以为这个辩护技巧很容易，太难了这个，这不是靠什么情绪化，靠什么斗争精神能解决的，你光有勇夫、匹夫之精神有什么用啊？公诉人一句话给你驳回，还把三十八个证据给排除，还骇人听闻，这种语言有什么用啊？一点力量也没有，只能让旁听的公众在那儿鼓一些廉价的掌声，只能让旁听席上的家属说：唉呀，给他二十万，也就行了。（爆笑声）有很多律师在法庭上敢那样，情绪激动就是说给当事人听的，这场表演下了台，唱了个双簧，把钱拿到了，当事人也不再退费了，于是把目标转向甲乙案，这话可能说的有点刺耳。四个缺陷，现在中国辩护制度。

第一，缺乏一种非法证据排除调查的精神，不去调查，尽管调查难，但不调查。我研究了一千个案件中，不到十个成功的案例惊人的相似，律师做了大量的调查工作，并且申请法官庭外调查，法官不搞庭外调查，不把有利于被告人的证据调过来，不可能成功，当年田文昌如果不是在刘英案件中找了八个武警战士，有良知的武警战士，怎么可能二审宣告死缓，不可能的，那是费了劲的。因为田文昌这个举动，后来司法部下令全国的公证机构不得对刑事辩护律师提供公证（笑声）。这个制度出来，我到司法部去开会，司法部说因为田文昌我们下了这个决定，中国公证员协会的律师说，我们的业务已经让田文昌断了，本来辩护律师让我们去作公证还能收一笔费用，结果以后都没有了，永远都不会有了。要有斗争的精神，要有专业的素养，去调查，调查大量的有利于被告人的证据，要知道，法庭上你不调查，几乎所有的证据对你都是不利的，公诉人举的证据对你不利，你光打公诉方证据是不够的，一定要拿出证据，这点能力不够，可能跟收费有关，上来二十万收，结果费用先收了，结果事情出在收费以后。这个人是有惰性的，当你收了钱以后，有两个心态，第一不想丢这个钱，第二不想多干活，干多干少都得给钱。你看美国，美国有些制度有些问题不适合中国，但有一条，是按时收费，你做一小时的辩护工作收一小时的费用，这就激发律师的积极性和主动性，我们国家的这种收费制度，其实是也坑了许多律师，导致收了费用不办事，也懒得收费，地方律师在泉州收五万收十万，在北京就出个庭收二百万，二百万什么概念？有人一辈子也挣不了二百万，它到账，到账了以后，谁收钱是个大问题，于是你请律师你来一趟，我没时间，钱反正已经到我手里了，如果你钱给他付一半，说你干的好就付另一半，那就乖乖地跑回去了。这个市场经济决定了我们今天很多的事情，不调查，有的没有调查能力，当然调查也有风险，多种原因导致调查难。这是第一个。

第二个，缺乏非法证据排除的技巧，特别是不善于运用庭前会议，初步审查证据，我相信，我个人天天研究刑诉法，我才刚刚懂一点，我们很多律师连概念都不一定清楚。非法证据排除里面的程序，庭前会议，初步调查，初步举证责任，正式调查，举证责任倒置，排除不了合理怀疑，一律推定为非法证据排除。就这些概念，能懂么？有多少人能弄明白，不看书，不看报，职业压力大，晚上应酬多，这是中国律师目前的状况。当然，我们也有很多优秀的律师，紧跟时代的步伐，做的很好。但是，我们必须说，在非法证据排除上面，专业化程度不够，技巧掌握不够，你比如，你怎么会出现38个证据都排除，怎么会动不动就12份口供都排除，有的甚至说，非法证据排除，请求宣告无罪，他把非法证据排除同无罪辩护完全等同起来了。非法证据排除就是排除一个证据，有罪无罪由法官来判断，你怎么要求法官判无罪呢？你只是挑战控方的某一个证据是不是合法，专业化不够。

第三，还有一个问题决定了我们今天非法证据排除的辩护质量不高，那就是我们盘问证人的技巧不够。给各位讲一个我到江西讲课的案例，我到江西律协讲课，江西律师协会的一位副会长告诉我，某江西律师申请警察出庭。大家知道，申请侦查人员出庭作证是对律师最大的考验，你别整天狼来啦，狼来啦，狼真来了，你就害怕了。有人动不动警察出庭，不出庭，无效呀，他说着玩的。这个律师就犯了这个毛病，他提交书面的请求侦查人员出庭作证申请书，不出庭，这个程序违法，坚决反对情况说明，没想到开庭前，检察官通知法官，两警察出庭作证。法官可能告诉律师告诉晚了，开庭的前一天才告诉，通知明天开庭，你做好准备，两名警察出庭作证，我们这律师刚从北京出差回来。哎呦！我那个卷还没看呢（笑声！），平常都是助手看，法庭上我说那么几句，连夜看卷，连夜做准备怎么对付警察。第二天早上九点开庭，宣读完起诉书，被告人翻供，调查刑讯逼供，警察出庭，于是我们律师问了三句著名的问题（笑声！）。这是全国律协培训的时候一个著名的案例，这叫律师的三段论，第一，江警官，在你办理某某贪污案中，你刑讯逼供了么？（全场哄笑！）（回答：）没有（全场哄笑!）。第二句话，江警官，我看到他身上有伤，你知道怎么造成的嘛？（回答：）不知道。（全场哄笑！）第三，这个人受到刑讯逼供身上有伤，难道你一点责任没有吗？（回答：）没有。（全场哄笑！）问了人世间最蠢的三个问题，（全场哄笑！）问之前就应该知道有答案了。（全场哄笑！）

有一年，我跟香港大学在北京巡讲，当时最高法院、最高检察院、公安部、全国律协的很多人都来了，观摩，有100多人观摩，北京第一中级法院刚刚判完的一个案子，非法证据排除的一个案子，我让香港的大法官，高等法院大法官来看律师演绎非法证据排除。从早上8：30弄到10:30，2个小时，中间休息15分钟，由北京一中院的一个法官主持，由2名律师分别担任公诉人和辩护律师来演绎。当时田文昌也在，很多最高法院的法官也在。在法庭上，香港律师搞非法证据排除，没有一句刑讯逼供，问警察问了80个问题，我把它总结为法庭上的慢镜头动作。因为，他指控他刑讯逼供，被告人说刑讯逼供，怎么刑讯逼供呢？就是把他带来进入讯问室，戴上手铐，反复地拧手铐，拧手铐得疼痛愈烈，几乎骨头都要断了，最后交代。用拧手铐的方式来刑讯逼供，问题在这，问了80个问题怎么问的？上来就问，某某警官，你是这个案件的办案警官么？（回答说：）是的。你说说你什么时间介入这个案件的？这个警官就开始说什么时间，什么时间。问到十几个问题的时候，全场都睡着了（笑声！），因为中国人，特别是中国法律人太喜欢各种大专辩论会的场面，我们就喜欢辩论，我们不喜欢脚踏实地一步一步来，我们不喜欢。香港的律师不急不躁，语气平和，非常尊重。某某警官，你什么时间把他从看守所带到讯问室的？（回答说：）我什么什么时间。讯问室离看守所有多远？（回答说：）不远。你走了多长时间把他带到看守所？谁给他戴的戒具？戒具怎么戴的？底下人就说这问什么哪！我们期待的激昂的辩护啊。（笑声！）20个问题过去了。进了讯问室他交代了么？他怎么交代的你给我说一说？你怎么说的话？（回答说：）我怎么说话？不对，我这有笔录，你当时不是这样说的，你说过这样一段话，你怎么解释，怎么计算，应该是这样。核实这块。当他不交代的时候，你……你离他有多远？你能给我做一下示范么？还要做示范！你拧紧手铐了么？怎么拧的？这么拧的。（笑声！）你再拧一下。拧了以后，他做什么？就这样一直问了80多个问题。然后，控辩双方都问，2个小时的非法证据排除的听证会，花了一个半小时问，最后总结陈词各有15分钟就完了，宣告本案存在刑讯逼供，非法取得证据予以排除。休息完，轮到中国的律师上阵了，哎呀，那天真是两地的文化、审判明显地对等，两个律师上去，警察出庭，两个人简单问了。下面进行法庭辩论，公诉人用了半小时发言，完后辩护律师用了半小时发言，法庭辩论里面，辩论了5、6个问题，辩论了刑讯逼供的定义，刑讯逼供为什要排除，有遏制犯罪论、人权保障论、司法公正论（全场哄笑！）然后，这个案件为什么要排除，香港律师后来感慨，你们律师真有才，个个都是教授。（全场哄笑！）我们中国律师说，你们今天没有我们想象中的那么精彩。后来，田文昌律师在会议我们叫他做个总结，作为中国的律师代表，评价下两地的非法证据排除的这种审判方式。（他说）我表示非常的汗颜，我们只会辩论，不会调查，我们不会盘问，没有盘问技巧，所以导致法庭上公诉人念外交部声明，另一边就开始说朗朗乾坤，光天化日之下（全场笑声！）没有证据的交锋，没有细节，没有事实，被告人说了10页刑讯逼供的过程，你公诉人对我说，这个时间段这个时间段发生了什么没有刑讯逼供你给我说，一一反驳，这才有力。这是一种辩护文化不发达，不成熟，缺乏一种交叉询问的技巧。这第三个。

第四个，到目前为止，非常不愿意说的一点就是我们律师还缺乏一点，我们认为是斗争的精神。技巧不足，斗争精神也需要加强。更多律师觊觎与当地公检法的关系，坦率地说他不敢，因为一挑战侦查程序的合法性等于挑战公安，挑战检察院，将来还想不想混了，生活在这个地方，缺乏一种斗争精神。你不敢跟当地的公检法对抗，你请北京的律师来啊，对不对呀，北京的律师，说了几下，他就走了，所以说这都是有办法的，关键是缺少一种斗争的精神。律师没有了斗争的精神，就像人没有了筋骨。要有斗争的精神，也要有技巧，两者结合起来，才能获得成功。

四、总结

好，最后一点，做个总结，那么在非法证据排除遇到很多困难的情况下，我们的法官、检察官，我们的侦查人员，包括我们在座的各位，从事法律研究，法学教学的同时，怎么看待他的未来，我觉得有一个总的观点，非法证据排除规则，总体上来说是一个舶来品。我们国家这次刑诉法修改，有三个制度是自生自发的，是改革成熟之后写到刑诉法里面的，就是刑事和解、少年司法，还有量刑改革。少年司法搞了30年，已经很成熟了，写到刑诉法；刑事和解也搞了10来年了，逐渐证明它效果非常好，写到刑诉法；量刑改革也搞了10来年，效果也非常好，写到刑诉法。而非法证据排除是从国外引进过来的舶来品，中国本土有大量的反非法证据排除的观念、利益、体制等因素，有利益因素、观念因素、文化因素，也有体制因素，所以目前这样一种移植来的，这样一种西方法律文化传统下的非法证据排除，一种独特的制裁方式，宣告无效的制裁方式，在中国本土遭遇了水土不服，遇到了各种困难，怎么办？下面，我提几条建议，作为法律人一起思考：

第一，作为侦查员应当树立三个意识，第一程序守法意识。侦查员一定要注意程序守法意识，一个不遵守法律程序的侦查员将来会步履维艰，非常难办，程序守法，要做执法的楷模，而不应该成为破坏法治的带头人，刑诉法也是法律，你必须带头执行法律；第二，自我保护意识。我们现在的侦查员，坦率地说，一个比一个危险，我给公安局讲课，给很多公安厅、公安局讲课，包括去年给福建省公安厅讲课，通过视频会议，一万多警察听我讲。到福建福州长乐机场，我登机的时候，有个警察在旁边，刚听过你的课，礼遇，给我一个专有通道，受宠若惊（笑声！），警察现在急需自我保护意识，他不注意自我保护，他把他所有的软肋都暴露在对方的火力之下，不做记录，不做录像，录像不完整，什么都隐瞒，很容易被控告，对吧，你没有刑讯逼供也很容易被控告，更何况你有刑讯逼供，他缺少一种保护意识，自我保护意识。实际上，一个警察在办案过程中，一方面要收集证据，另一方面要保护自己，包括一个反贪局的工作人员，你一个反贪局的工作人员，很容易被说你刑讯逼供，很容易说，你那个笔录都做好了，让我签字，你一定要做好啊。录像是干什么的，录像是保护你的，结果你老是不用；第三，要做好出庭作证的意识。国家法律已经生效实施了，我们只有配合实施，没有别的，一个法治主义，法律一出台，实施，就必须遵守，你不能说打折扣。侦查人员必须出庭作证，这以后将是侦查工作的一部分，我们检察院反贪局、侦监科应当建立侦查人员出庭作证的细则以及考核办法，鼓励那些出庭的检察官，要给他激励机制建立起来。对吧，你现在不出庭，说不清楚，侦查人员不出庭，就等于把舞台交给了被告人、辩护人在表演，而旁听人一听单面之词，就认为你刑讯逼供了，这是非常非常对公诉的不配合。我们要树立一种观念，侦查的成功与否取决于法庭上的胜诉与否，只有法庭胜诉才是侦查成功检验的标准。但是，我们今天，尤其是公安机关侦查终结的案件，他不这样做。你看那个杜培武的案件最典型，案件刚一交给检察院，这边就开立功嘉奖大会，我的天呐，全世界独一无二（笑声！）。市委书记、市长上台，个别人利用我们市委书记、市长不懂法，让人家给糊弄到台上，给颁奖，集体二等功，专案组组长、副组长一等功，职务晋升一级，副科晋正科，正科晋副处，各奖励10万元，戴红花，接受表彰，电视直播，全世界都知道破了杜培武案件。这边检察院、法院的人看了录像，哭笑不得，这帮人是刑讯逼供的人，案件定不了，最后你知道杜培武案件为什么不敢判无罪，理由很多，但是有一个，某公安局局长说了一句话，我们都已经发了立功嘉奖令了，你给我一个面子，给他定个死缓算了，就这样定的死缓，当然还有别的理由。他反映了一个什么问题，就是我们今天公安机关、检察机关，坦率地说，检察机关也存在问题，案子一告破，有的还公开开会，生米煮成熟饭，让你检察院、法院不得不判。这都说明，我国的侦查犹如一种强权，没有办法驯服，没有把侦查权这种强权纳入法治的轨道，就像习近平说的话，没办法关在牢笼里，我们这个领导人的秘书真会说，学法律是这么学的，把权力关进牢笼，这我都想不出这词来（笑声！）。你看现在贪污受贿，反贪局一上来，前1/3弄口供；中间1/3挖余罪，挖同伙；后1/3时间追赃，只有把赃款追来，案件才能告破。追完赃，财政那边转一圈又回来，80%返还，那明年的办案经费就有了，楼就起来了。公安局办很多案子，像合同诈骗也是一样，侦查员应该树立这样一个意识。

第二，再看公诉人，我们的公诉人肩负着前所未有的使命，应该树立三种意识：第一，三种公诉并存的意识。定罪公诉、量刑公诉、程序公诉是公诉人的三重使命，我们叫一案三诉，这是我们法治发展到现在的成果，你抱怨也没有用，一个案件可能打三场公诉，充当三种角色，定罪公诉论证有罪；量刑公诉论证量刑建议；程序公诉要承担证明责任，证明这个案件程序合法，利用庭前会议。第二，公诉人应当在非法证据排除中应有证据意识，我个人认为有三点已经不合时宜了，第一，情况说明应当消失。情况说明对于一个搞法律的人来说，这是一个耻辱，他不是证据，既不是书证，也不是人证，它是外交部声明，只有结论，没有过程，只有立场，没有证明，没有称述任何事实。即使将来要搞书面的证言，也要对事实有个表述的过程。我最近的最高检察院开一个会议，我说你要案件的时间地点说一遍，称述事实而不是称述结论，不要搞外交部声明；接下来一个，录像，剪辑的录像毫无意义，应当提交全部同程录像，只有录像是全部的，同程的，不间断的，才有证据能力，只要被剪辑就不具有证据能力，被伪造了；第三，一定要减少不必要的所外提审，看守所外的提审，这刑诉法禁止了。可以搞辨认等其他的活动，但所有的提审必须在看守所内进行，在看守所外所做的所有笔录将要收到合法性的挑战，这个问题恐怕公诉人要记住，得观念上要有，公诉人要牢牢记住的是，如果侦查员有刑讯逼供总是有记录的，看守所总有记录，恐怕作为公诉准备的很重要的证据，这些证据恐怕作为你公诉预备很重要的证据，证据如果打不掉的话，你公诉成功很难，这是一个要说清楚；还有一点，公诉人要树立证明力与证据能力相分离的原则，证据能力优先于证明力，对每一个证据来说，只要合法性，比如被告方认定它是非法证据，则优先审查证据能力，然后再审查证明力，只有合法证据与否得出结论来才能审查证明力，不能说还有争议，就调查他的证明力，那就乱了套了。这种观念要重新树立。

第三，对法官来说，刑事审判制度发生了翻天覆地的变化，要树立三种裁判观念：定罪裁判、量刑裁判、程序性裁判的观点。只有这样才能与时俱进跟得上我国刑事法治发展的这样一个要求。定罪裁判，审判被告人是否承担刑事责任，严防刑讯逼供，尤其严防冤假错案，只有在定罪裁判中，冤假错案才有可能发生；量刑裁判，严格禁止滥用自由裁量权，定罪审判最大的问题就是冤假错案，量刑裁判最大的问题就是滥用自用裁量权的问题，量刑畸轻畸重，同案不同判；还有程序性裁判，要维护程序法的有效实施，在诉讼法理论中有个概念比较理论抽象，叫诉讼程序的可诉性，要解决诉讼程序的可诉性问题，当侦查员违反法律程序的时候，要审判他有没有违反法律程序，这个问题要当个独立的诉讼来看待，要有这种意识。好，对辩护律师来说，对我们辩护律师来说，一定要记住，程序性辩护是辩护中最难的一种辩护，它的难度超过了无罪辩护，中国现在的辩护，无罪辩护就够难得了，因为要挑战控方证据的完整性，推翻指控，无罪辩护很困难，与此相比，程序性辩护是挑战侦查员的侦查行为的合法性，它更困难，它把侦查员变成被告，把公诉人变成共同被告，这种诉是最困难的，既然是最困难的，就要知道对抗妥协相结合，既要对抗，又要适度地灵活性，我们认为要有技巧和斗争的精神，刚才讲过了，要掌握这种专业技巧，经过专业培训，掌握它的原理，你看证据法的书，掌握非法证据排除的基本原理，掌握技巧，研究同行成功的案例，同时要有斗争的精神。第三，必要的时候，要有妥协的这种观念，用非法证据排除迫使法院量刑从轻，这是我国的一种行之有效的中国经验，对吧，我知道你不敢把非法证据排除，但是我坚决要求你认定非法证据排除，法院说怎么办，你给个台阶下，那也行，原来判多少，原来判3-7年，给我当事人判缓刑，量到最低3年，缓刑，反正你定罪了，公诉人也不会太抗议，刑讯逼供，严重违法，你不排除，你在量刑上必须给我优惠（笑声！），这是一种现实主义的妥协，美国就这样，美国都有很多非法证据排除，我告诉你检察官，只要你一开庭，我就非法证据排除，肯定给你排。检察官一看，这样，给你交易一下，几个罪？三个罪，让他认一个罪吧；判多少？检察官说20年，律师说8年，（检察官说）15年，（律师说）10年，（检察官、律师说）12年，好成交。（笑声！）美国这样的案件占了90%。所有国家的辩护，必须学会妥协的因素，不是一味地对抗，不是一味地死磕，死磕能把人磕死，那个简直没有任何的灵活性、技巧性。

最后一点，对我们在座的研究生，对我们所有的法科学生来说，非法证据排除规则，有两点值得关注：第一，它是我国目前最系统地规定了宣告无效的制裁方式，一种程序性制裁方式，宣告无效。第二，它是我国目前最主要的一个样本，违反法律程序有法律后果，并且让违反法律程序的侦查员接受审判，启动司法审查秩序，我们把它称之为中国司法制度中第四种裁判形态，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，加上了刑事诉讼中司法审查之诉。

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