在“自由”与“不自由”之间——论自由心证规则在刑事电子证据证明力认证中的适用

                                                                                                                                                      刘奕麟*

【内容摘要】 电子证据作为一种重要的证据形式，其认证往往成为被告人定罪量刑的关键。然关于电子证据证明力的认定标准及规则尚没有明确的规定。审判实务中，电子证据的高科技性、易改变性、难固定性等特点导致其真实性及合法性的审查成为证明力认证的重点和难点。本文针对电子证据的特殊性，从可靠性和完整性两个方面进行探索，分别设计了“3W+H”的要素审查规则和结果形态的推定审查规则，从而为裁判者对电子证据证明力认证的心证过程做出引导，形成对其“自由心证”的内部制约，为心证的合理性提供了基本的保证。同时进一步强化人民陪审制，建立心证开示制度，从外在形式上对裁判者的心证作出程序上的规制，对于维护当事人的合法权益、实现并彰显正义，意义弥足轻重。

【关 键 词】自由心证规则 刑事电子证据 证明力

取证、举证、质证、认证是司法证明的四个基本环节，其中认证是对证据进行采纳与采信，并最终做出裁判的依据。严格意义上讲，“采纳”与“采信”是对证据认证的两个不同方面。“采纳”是对证据能力，即是否具有证据资质的考察，英美法系称其为“可采性”（ Admissibility），而“采信”则是对证据证明力，即证据对待证事实证明程度的考察，英美法系称其为“相关性”（ Relevancy）。

电子证据是依赖于现代信息技术形成的证据。2012年1月16日，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《第29次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2011年12月底，中国互联网普及率达到38.3%，全年新增网民5580万，网民规模达到5.13亿，中国手机网民规模达到3.56亿，同比增长17.5%。[1]信息技术的迅猛发展不仅改变着我们的日常生活，也影响着我国刑事司法的改革。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案中明确将“电子数据”作为新的证据种类，从而确定了其证据价值，从法律定位的角度解决了电子证据的证据能力问题。但是，由于电子证据具有区别于传统证据的特殊性，对于不具备专业技术的法官来说，审查其真实性与合法性，并对其证明力作出合理认证并非易事。由于尚没有统一规范及具体操作规则，法官在认证过程中，不可避免地需要运用自由心证加以评判。因此，自由心证规则在电子证据证明力认定中的合理适用，成为亟待探讨的问题。

一、围城之困：刑事诉讼中电子证据证明力的认证

电子证据在现实中有多种表现形式，如电子邮件、网络聊天记录、手机短信、电子签名、系统日志等。关于电子证据的界定，学术界有广义和狭义之分。广义的电子证据，是指“以电子形式存在的用作证据使用的一切材料及派生物，或者说借助电子技术或电子设备而形成的一切证据”[2]，狭义的电子证据，即指计算机证据，是以计算机为载体并以电子形式生成、存储、传递、运行的数据信息。[3]《中华人民共和国电子签名法》开创了我国电子证据专门立法的先河，其中对于电子数据电文的界定[4]，采用了广义说的模式，反映了立法的倾向性，笔者认为也更能够反映电子证据的本质。

电子证据本质的特殊性反映出来即是电子证据在生成、存储、传递及运行方面的特殊性，因而也带来了证明力认证上的难度，主要在于两个方面：

（一）真实性——内容的考察

电子证据是以电子形式反映出来的数据信息，可能采用的是计算机编码或其他复杂的程式，本身未必可以直接反映所要证明的内容，往往需要一定的转化，同时具有无形性，在提取时需要有一定的载体，在这一过程中，信息有发生删减、篡改、伪造的可能，即使信息被固定后，也难以判断原始信息及复制信息，不及书证、物证之类的证据反映得直观、原始。从这一角度来看，对电子证据进行认证，也与英美法系最佳证据规则强调“原始性”的基本精神相冲突。正是由于电子证据存在这一系列的特殊性，其可靠性和真实性往往受到质疑，在认证时，如何确认和把握电子证据的真实性，影响着对该电子证据证明力的有无及证明力大小的确认，在有些案件中甚至直接影响了被告人的定罪量刑，成为裁判者做出判断不得不面临的困境之一。

（二）合法性——形式的考察

法律关于证据收集的主体有着严格的要求，除审判人员、检察人员、侦查人员、相关行政机关和被告人的辩护律师外，其他主体取得的证据不能成为诉讼中的有效证据。而电子证据的高科技性，又使得不具有专业技术的一般主体面临取证难的问题，从而容易产生取证的“主体悖论”，即有权取证的人取不到证，取得到证的人无权取证，影响了证据的效力。另一方面，电子证据的无形性，使其取证程序也难以控制，我国新修订的刑事诉讼法已将非法证据排除规则在法条中加以明确。对证据来源及取证手段的理解，对“毒树之果”的认定，是对该电子证据证明力的形式考察，成为裁判者做出判断必须面临的困境之二。

二、围城之探：自由心证规则的引入与设计

统观各国对证据的认证方式，主要有两种，一是法定认证，二是自由认证。英美法系国家主要采用前种认证模式，规定了具体的证据认证规则，大陆法系国家主要采用后种模式，在法定证据的基础上，法官对证据认证具有较大的自由裁量权。事实上，无论哪一种模式，在实践操作中都没有走向绝对和极端，需要考虑的只是维持在哪一个“度”的问题。

我国在学理上对于刑事证据也有着一系列的“可采性”规则，但对于证据证明力的认证，尚是一片空白，多靠法官的理性和经验。因此在实务中，法官的自由心证是不可避免的。既然如此，将自由心证规则正式引入，加以具体规范，反而有利于维护司法的统一性及权威性，避免自由裁量权被滥用。

所谓自由心证规则，是指法律对于证据的认证没有预先既定的规则，而由法官通过对证据的审查形成自己的“内心确信”，即所谓的“心证”，法官最终根据自己的心证作出判断和裁决。最先确立自由心证规则的国家是法国。在1790年法国制宪会议废除法定证据制度后，1795年法兰西国民议会制定的“罪行法典”中即规定了自由心证原则，该原则在现行法国刑事诉讼法典的第353条和第427条中仍有规定。法国自由心证规则的确立对欧洲大陆各国产生了广泛和深远的影响，此后，意大利、德国、荷兰、西班牙等国也纷纷采用该规则。[5]从词义上看，自由心证似乎是法官主观唯心的产物，因而自上世纪50年代以来，就遭到了我国诉讼法学界的长期批判和否定。但深入考究自由心证规则，其“自由”仅仅是指“法律不设定具体的规则来指示法官在根据证据认定事实时必须做或不得做出某种判断”[6]，是相对于法定认证模式的“相对自由”。实际上，即使是在长期普遍适用自由心证规则的大陆法系国家，该规则本身就有着很大的“不自由”。毋庸置疑，法官的“心证”必须建立在符合常理和逻辑的基础上，问题的关键在于：“法官所进行的事实认定如何才能更准确地发现真实、究明真理？同时，在事实认定这种以人的认识作为中介的过程中，怎样才能更有效地抑制认定主体主观上的随意性和片面性？”[7]即使是对于复杂万变的电子证据，建立并遵循基本的心证规则也是解决问题最基本的路径和保障。

（一）可靠性审查——“3W+H”的要素审查规则

困扰审判实务的最大问题莫过于电子证据的可靠性问题。电子证据的可靠性，可从两方面进行衡量，一是电子证据的真实性，二是电子证据的准确性。通过专家鉴定对电子证据的可靠性予以检验，为电子证据的认证提供了一种科学的保障和依据。但是在科学尚不能发挥作用的领域内，法官对证据的审查就显得尤为重要。关于电子证据的可靠性，笔者建议采用“3W+H”的要素审查规则，从电子证据的生成、存储、传递及运行四个流程予以审查。所谓“3W+H”的要素审查规则，即通过审查“Who”（主体）、“When”（时间）、“Where”（场所）以及“How”（过程）四个要素，对电子证据的真实性及准确性做出基本的审查判断。

1、主体要素（Who），包括电子证据的实际接触人及可能接触人。主要考察实际接触人包括电子证据的制作人、修改人、固定保全人、传递人、鉴定人、庭审举证示证人等的资质、与案件或当事人的利害关系等，并排除可能接触人对电子证据进行修改的可能性。

2、时间要素（When）。考察两个方面：一是时间点，即电子证据在四个阶段中存在的准确时间，以及该时间是否存在人为修改的可能。考察的意义在于，一方面通过审查时间的连续性判断电子数据信息存在的有效性和真实性，以进一步还原案件事实，另一方面，“从时间对人的定位价值来看，时间越精准，人的活动范围相对精准，事实、行为、现象的盖然性就越大，或然性概率也就容易排除”。[8]美国南达卡塔州1999年发生过一起故意杀人案，女死者被发现死在家中的浴缸中，犯罪嫌疑人即她的丈夫为证明死者系自杀向法院提交了一份打印的电子遗嘱，该遗嘱后来在审查时被证实其电子文档的生成时间是在被害人死亡后几个月，[9]从而排除了其真实性。二是时间差，即电子证据从生成到最终呈庭之间各个阶段间隔的时间长短。一般来说，间隔的时间越短，电子证据受外界不确定因素影响而发生改变、损毁、灭失的风险越低，其证明力越强。

3、场所要素（Where），既包括主体针对电子证据从事行为的现实场所，也包括电子证据本身所涉及的虚拟场所。前者考察如电子证据固定保全的场所是否稳妥，是否存在可能导致电子证据物理性质变化的高温、磁场、静电等因素，后者如电子证据运行的系统是否限定在一定范围，是否采取加密措施等。一般来说，场所的“严密性”与电子证据证明力的大小呈正比。

4、过程要素（How）。在保证程序合法性的基础上，主要审查技术性要素和物理性要素两个方面。前者是指电子证据生成、固定保全、传递、展示分析等过程中所使用的技术的可靠性，如数据获取技术、对已破坏数据的恢复重建技术、数据破译技术等，后者是指在这一系列过程中所使用的实体工具的可靠性，如数据光盘、移动硬盘、蓝牙设备等。通常，过程要素审查的重点在于取证过程，如何通过有效可靠的技术和工具将电子证据的“原貌”准确地呈现在法庭上，将直接决定着该证据的证明力。

2008年10月，哈尔滨市某酒吧门口发生一起警察打死一名学生的刑事案件。酒吧门前的电子摄像头记录了案发经过，但在进行审查时该电子视频的可靠性受到了极大质疑，一是记录该视频的电子摄像头属于固定装置且分辨率有限，难以全方位清晰地再现案发细节，二是涉案人员为公安机关的内部人员，但该电子视频在第一时间交由公安机关，且在前后几次的展示中存在出入。[10]综合上述要素分析，该电子证据在取证的主体、生成的介质、保管的场所到呈堂之前的过程等，都经不起推敲，因而其证明力大打折扣。

综上所述，该四要素的考察实质上主要是围绕电子证据被修改的可能性进行衡量的。在进行分析时，应综合加以考量，片面地分析任何要素，都有可能对电子证据的可靠性作出错误的判断。因此，在此设定的要素审查规则实际上是一个要求较高的“排除合理怀疑”的证明力采信标准。

（二）完整性审查——结果形态的推定审查规则

电子证据证明力考察的另一个重点就是电子证据的完整性。其完整性包括两个方面：一是电子证据本身信息内容的完整性，二是电子证据所依附系统的完整性。如果说可靠性审查关注的是电子证据的“点”，那么完整性审查就是将重点转移到电子证据的“面”，目的是防止以偏概全，断章取义。

由于电子证据本身具有无限复制性，从其来源来看，很难界定何为电子证据的“原件”。有些人工形成的数据信息本身只是操作人无形思想的体现，根本就不存在所谓的“原件”。而作为呈堂证供需要由法官认证的电子证据，都是电子证据在法律意义上的最终结果形态。换言之，要将电子证据的最终结果形态与原件进行比对来判断其完整性往往存在困难，因此对于电子证据的完整性审查，笔者建议采用结果形态的推定规则，即对电子证据仅作结果形态上的审查，如果没有相反证据的证明，只要满足了一定条件，就推定电子证据具有完整性。

这里的“条件”，主要是考量电子证据与其所依附系统的关联性。由于电子数据信息对电子系统具有很强的依赖性，从技术角度讲，如果电子证据所依附系统的各个环节都是完整的，那么电子证据的完整性也就有了足够保障，从而可以推定该电子证据具有完整性。

《加拿大统一电子证据法》第5条规定：“在缺少相反证据的情形下，满足以下条件，记录或存储电子记录的系统的完整性即得以证明：（a）通过证据证明在所有关键时刻，计算机系统或其他设备运行正常；或者在不正常的情形下，证明不正常运行不影响电子记录的完整性，且没有任何理由怀疑电子记录系统的完整性；（b）如果能够证明电子记录由诉讼当事人记录或存储的，而其利益与引用该记录的人当事人相背；（c）如果能够证明电子记录的记录和存储是企业通常和日常过程中由非诉讼的当事人进行的和不是在试图引用该记录作为证据的当事人的控制下进行的”。[11]    

该立法例具有很强的实际借鉴意义，《菲律宾电子证据规则》、《南非计算机证据法》、《印度信息技术法案》等也做出了类似的规定。[12]无论上述国家法律条文的表述如何，从中可以概括出完整性推定审查的三项具体规则：1、根据系统非干扰性地正常运行来推定其完整性；2、根据电子证据由利益相悖的主体保存推定其完整性；3、根据电子证据由非利害关系第三方在常规活动中保存来推定其完整性。

事实上，上述规则在我国的审判实务中也在潜移默化地适用着。赵某是北京市社会保险基金管理中心计算机部助理工程师，2002年至2005年间其利用职务之便，在市社会保险信息系统中伪造参保人员的虚假信息、养老金信息及个人账户清算单等文件，将社保基金44万余元转出后据为己有。公诉人提交了社保基金管理中心系统的参保人员数据信息、系统日志文件等证据，证明赵某修改、删除参保人员数据信息的事实。[13]本案中，系统日志文件是计算机自动生成的，根据计算机中心的工作记录，可以推定计算机系统运行正常，系统日志文件具有当然的可靠性，而该系统日志及数据库信息都是由被告人保存的，据此，可以推定该电子证据在完整性上没有瑕疵。

从上述案例也可以看出，推定规则的三项具体内容在实际运用审查时不是必须并存的，满足任一规则都可以推定该电子证据具有完整性。从这个意义上讲，在此设定的结果形态的完整性推定审查规则，是一个要求相对较低的“高度盖然性”的证明力采信标准。

三、围城之破：心证的外部程序规制

上述自由心证规则的设计，是从心证的实体内容对其“自由”做出的引导与规制，但即使建立了心证内部的具体规则，按照传统自由心证的理念，当事人最终看到的只是法官“心证”的结果。而电子证据作为新的证据种类，同时又具有一定的专业性，法官在经验和技术都不具有优势的情况下，其内心确信的合理性和准确性往往容易受到公众的质疑。因此，有必要建立心证的外部程序规制，一方面可以使心证结果具有更强的说服力，消除当事人的怀疑，树立判决的权威性，另一方面也有利于加强对心证过程的合理监督，确保判决的公正性。

心证的外部程序规制可从以下两个方面着手：

（一）人民陪审制的强化

陪审制并不是一个新概念，无论是英美法系的陪审团制度还是大陆法系的参审制，都是将非职业法官群体引入到案件的审理中，由其发表意见并作出一定判断的制度。我国刑事诉讼法中也规定：人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度。[14] 人民陪审员作为“非法律人”，其思维方式与职业法官不同，因此在作出判断的时候往往可以跳出法律思维的限制，发现法官无法看到的问题。

在刑事诉讼中，如果涉及电子证据的呈堂认证，除非双方均予以认可，否则宜适用普通程序，并确保合议庭组成中有人民陪审员参与，这样既为案件的处理提供有力的参考，又对法官的心证作出一定的制约，一定程度上也可以减轻被告人对审判人员的抵触。现实中存在的问题是“陪而不审”现象的普遍存在，使我国的陪审制流于形式。因此，强化我国现有的人民陪审制，完善相关配套机制，如人民陪审员的遴选制度、奖惩制度、培训制度等，使人民陪审员的作用得到切实发挥，意义也格外重大。

（二）心证开示制度的确立

心证开示制度，是指不仅公开法官心证的结果，还要将法官的心证过程及心证理由予以公开。心证开示有两种方式，一是在庭审活动中通过对证据进行当庭认证及适当的释明予以告知，二是在裁判文书中对证据采信的理由和依据做出阐述。

能够当庭作出认证的电子证据，一般是双方均没有异议予以认可的，法院当庭予以确认。或者是对方能够提出足够证据加以反驳，而法官根据上述心证规则可以明确直接予以否定的。这种情况下，法官应该当庭告知举证方该证据不予采信的理由。

限于电子证据的复杂性及多样性，同时兼顾当事人的情绪及合议庭的综合意见，多数情况下电子证据在庭审过程中并不能直接做出认证判断，对这一类电子证据的认证往往在庭审之后，或是通过技术鉴定，或是通过进一步补强其他证据予以关联佐证等，因此，裁判文书中的具体说明成为实务中心证开示的主要方式，也是着重需要加强落实的主要环节。在审判活动中，法官审理案件的基本思路是：通过证据认定事实——根据事实选择应该适用的法律——依据法律做出判决。法官在撰写判决书时往往将重点放在第二、三环节，即已经查明的事实和选择适用的法律规定上，以此作为判决的依据，而忽略了首要环节中对证据认证过程的阐述。建立心证开示制度，则要求法官必须在判决书中对证据认证的理由作出具体的说明，尤其是那些已经采纳但未予采信的证据，从而建立起当事人对认证及判决结果的信服，取得较好的法律效果及社会效果。

四、结语

随着科技的迅速发展，电子证据在未来的刑事审判中可能会以更为多样化的形式出现，具有未知性和不可预测性。但“万变不离其宗”，自由心证规则的引入与设计，是从电子证据本源的角度出发，为其证明力的认证提供了基本的方向和思路，既是对审判实务需要的回应，也是对公众对于司法能动需要的回应。而刑事司法的正义就在这“自由”与“不自由”之间得以实现和彰显。