如何认定强奸罪的“着手”

来源：人民司法案例版

作者：上海市高级人民法院 上海市徐汇区人民法院 罗开卷 彭涛 赵拥军

原题：以威胁方式要求发生性关系并且使被害人来到酒店——强奸未遂还是强奸预备 

案情：陈某要求张某与其发生性关系时，张某拒绝，陈某遂向张某的多名亲友发送“她在外面做了见不得人的事，我手中有证据”等内容的威胁短信，并以发送裸照为由胁迫张某。后张某被迫答应陈某至某酒店，到酒店房间之前张某借口打电话，让陈某先进房间，然后张某打电话报警将陈某抓获。

强奸罪（正犯）是亲手犯。如果认为行为人已经着手实施强奸犯罪，从刑法理论对犯罪着手的判断标准以及以暴力或其他手段强奸妇女的着手的认定来看，应当要求行为人和被害人有一定的身体接触，从而使得行为人实施强奸的手段行为和目的行为之间形成紧密连接，即从行为人实施手段行为开始，已经完全掌控被害人直至发生后续的目的行为。以暴力手段或灌酒等其他手段实施强奸行为的着手的认定能够满足上述要求。而以威胁手段强奸妇女的，如果实施威胁手段开始便是着手，则并不必然地认为行为人就能够完全掌控被害人直至发生目的行为。以前述案例为例，如果认为实施威胁手段时就已经着手，则意味着陈某向张某发出威胁时已经着手，张某去不去酒店都不影响陈某着手的认定。此时，便会出现一个令人难以接受的现象：强奸罪着手的认定可以在行为人和被害人未曾见面的场合下出现，即“跨越时空”的强奸。

对于以威胁手段强奸妇女的，行为人将威胁发送出去后，尽管存在胁迫行为，但不能认定为是强奸罪的实行行为已经着手，只有接触并完全掌控被害人直至具有发生性交行为的紧迫危险时才能认定强奸行为已经着手。因此，前述案例中陈某的行为尚不能认定为着手，应认定为强奸预备

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