刑事证据规则实务的若干思考

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    当前死刑案件的核准权收归最高法院统一行使，死刑案件二审必须开庭审理，各地纷纷加大提高证人出庭率力度，在这一形势下，研究制定刑事证据规则对于进一步强化证据意识，坚持以证据证明案件事实具有很强的现实意义。本文拟就刑事证据规则运行与实践中的一些疑难问题进行探讨，期望能对司法实践有所帮助。 
    一、关于非法证据排除规则 
    第五次全国刑事审判工作会议明确提出规范排除非法证据的程序、标准、举证责任的要求，强调对于采用刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述、被害人陈述和证人证言不得作为定罪的根据。我国《刑事诉讼法》第43条、《最高人民法院关于执行〈刑诉法〉若干问题的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第62条明确排除以刑讯逼供等手段取得的证据，保障犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时的基本权利，但是对如何界定非法言词证据，如何区别、利用或排除非法证据的实施程序及证明责任等问题均未有涉及。因此，法官对于刑事庭审中遇到的非法证据认定与排除等问题一般较为谨慎。实践中出现较多的问题如下： 
    1、对非法言词证据的理解问题。实践中认定非法言词证据需要注意以下几点：一是对非法言词证据应根据司法实践的需要进行严格限制，不能作过于广泛的解释。有观点提出凡是“精神折磨”、“使人疲劳、饥渴”、“服用药物、催眠”、“变相刑讯逼供、变相威胁、引诱、欺骗”或“施加很强的心理压力”等不人道和有辱人格的取证方法都应当作为非法取证手段。我们认为，将《刑事诉讼法》第43条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定具体化，有利于对非法获取言词证据的方法做出正确认定。但是，如果对非法言词证据定义过宽有可能导致诉讼中的证据材料减少，反而不利于查明案件事实，因此现阶段应强调非法言词证据一般限于采用侵犯公民基本权利的方法取得的证据。二是对“威胁、引诱、欺骗”取得的言词证据的处理。以“威胁、引诱、欺骗”方法和以刑讯逼供方法取得的言词证据有所不同，且程度也不尽相同，所获取的口供未必都虚假，因此要作具体分析不能一概排除。三是形式要件欠缺的言词证据是一概作为非法证据，还是作为瑕疵证据认定。我们认为，对案件中出现的形式要件不完备的言词证据等一般应称为瑕疵证据，不要轻易作出非法取证的结论。 
    2、非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除问题。实践中有三种意见，第一种意见主张原则上不应排除，只有程序严重违法的，才应当予以排除。第二种意见主张原则上排除，同时确立一些例外情况。第三种意见主张对一切形式的非法实物证据都应当排除。我们认为，在我国刑事诉讼中对违反法定程序获取的物证一概否定其证据能力是不适当的。非法搜查、扣押取得的实物证据不因取证手段不合法而降低其证明价值，因此，对于非法取得的实物证据原则上不能简单地因采证形式、程序的违法性而过多排除，应由法庭根据取证行为的违法程度和个案的利益权衡裁量排除。具体在决定是否排除非法物证时应考虑以下因素：一是取证行为的违法程度。对于没有获得法定机关批准进行搜查、扣押而获得的证据应予排除；而对于只是搜查、扣押的程序、时间、方式等与法律规定有出入而获取的物证则可不予排除。二是对公民权利的损害程度。对公民权利损害较大，如导致公民重病、死亡或其他恶劣影响的应予排除；对公民权利损害不大，如未造成任何人身或财产损害的可不予排除。三是案件所涉及犯罪行为的危害程度。对于一般性刑事犯罪通常应予排除，而在危害国家安全、黑社会性质等严重刑事犯罪案件中则可不予排除，等等。 
    3、非法证据的举证责任和证明标准问题。当被告人及其辩护人提出有罪证据系非法取得，申请排除该证据时，由被告方还是由公诉方承担证明责任，需要证明到什么程度，实践中有三种不同意见：第一种意见是公诉方承担举证责任。对证据合法性的证明与公诉方的最终证明责任相同，必须达到事实清楚、证据确实充分的程度。第二种意见是侦查机关承担举证责任。侦查机关应当提供证据证明其取证程序的合法性。同时，把排除非法证据的证明标准规定为“有合理根据”，并把裁量权交给公诉机关和法院，这就为实践中排除非法证据增加了可能性。第三种意见是辩护方承担举证责任。辩护方证明公诉方提出的证据非法只需达到明显优势程度，也即非法的可能性明显超过合法的可能性即可。第四种意见是由法院依职权调查证据。基于对被告人权利的特别保障，法院在被告人及辩护方未提出异议的情况下应主动排除非法证据。正确分配举证责任对于保障非法证据排除规则的实施具有十分重要的意义。在我国，由于被告人无权调查取证，辩护律师的调查取证权也有局限性，因此要求辩护方承担证明控诉证据合法性的责任十分困难。而检察机关依法承担公诉权和证明有罪的责任，因此一般情况下应由公诉方举证证明其取得证据的合法性。 
    二、关于证人出庭作证规则 
    第五次全国刑事审判工作会议明确提出要健全证人、鉴定人出庭作证制度，而当前实践中我国证人出庭作证案件的数量偏低，向法庭申请证人出庭作证应具备哪些手续、证人能否出庭作证、证人不出庭作证是否承担不利的法律后果也缺乏统一、明确的规定，导致证人出庭作证时不免带有一定的随意性。基于上述考虑，本文试从申请证人出庭、证人作证的顺序和要求等方面对证人出庭作证的程序作一些探讨。 
    1、申请证人出庭的问题。为体现“谁主张、谁举证”的原则，凡需要证人出庭作证的控辩双方应至迟在开庭十日以前以书面形式向法庭提出申请，列明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址以及应向证人询问的事实。当前法官对证人出庭的重视程度与证人出庭率提高有重要关系，因此对于某些特定类型的案件，合议庭必须通知证人出庭。为促使法官提高对通知证人出庭的积极性，对于法律明确规定应当通知证人出庭而未通知的，可作为程序违法情形处理。 
    2、证人作证的顺序和要求。为保证证人出庭作证，需要明确以下要求：(1)核实证人身份和告知作证的法律责任。证人到庭后，法官应当先核实证人与当事人以及与本案的关系；告知证人必须如实作证，有意作伪证或隐匿罪证将依照《刑法》第305条的规定追究其法律责任。(2)由证人承诺如实作证。证人作证前应当宣誓或具结。(3)保证证人如实和连贯地陈述。为证人提供便于当庭充分作证的环境，保证证人陈述的连续性和完整性。(4)证人出庭前由值庭法警管理，不得参加本案的旁听。(5)证人出庭作证后，审判、检察、公安机关应有严格的制度保证证人的人身安全。 
    3、证人证言的质证规则。具体步骤是：(1)诘问。一般先由提请传唤方进行，通常是控方经审判长许可后，对本方证人进行主要诘问。提问的方式一般不得用诱导性问题。(2)盘问。通常是在提请传唤方发问完毕后，另一方经审判长准许，对该证人进行盘问。盘问可以用一般诱导性问题，其主要意图是反驳对方证言的不实证词、打击该证人证言的可信性和使该证人陈述有利于自己的证言。(3)复诘。对证人盘问之后由提请传唤方对该证人进行复诘，只涉及在主要诘问和盘问过程中提及的事实。对证人证言的质证应当遵守以下规则：(1)应当就具体的事实进行发问，并且发问的内容应与案件事实有关；(2)不得在诘问、复诘的质证程序中提出具有提示性或者诱导性的问话；(3)不得威胁证人；(4)不得损害证人的人格尊严；(5)保证质证的关联性、回答的真实性、询问的公平性和反驳的正当性。 
    三、关于交叉询问规则 
    1、关于交叉询问适用的场合。《刑事诉讼法》及其解释规定了庭审直接询问和交叉询问的主体范围。从实践情况看，目前我国刑事案件的证人、鉴定人出庭较少，被害人也仅有部分出庭，只有被告人必须出庭并接受讯问，这导致无法通过询问来判断证人证言、鉴定结论是否可以采信。从询问方式看，由于对被告人、被害人较少进行问答式询问，而以叙述式的陈述为主，使得直接询问和交叉询问形不成激烈的对抗。在目前的诉讼体制下，交叉询问的适用必须符合两个条件：一是有证人出庭作证；二是被告人有辩护人。在没有辩护人的情况下，被告人由于法律知识的缺乏，无法形成有效的询问。根据交叉询问的一般理论，被告人对证人的发问不属于交叉询问的范畴，而属于被告人的质证权。因此，在没有辩护人的场合下进行交叉询问不具有可操作性。 
    2、关于交叉询问的顺序。《刑诉法解释》规定，证人由提请传唤的一方先提问，相对方后提问，但对于以下问题则值得探讨：一是法院主动传唤的证人是否需要交叉询问。我们认为，法官提出的证人提供的证言也可能有虚假或片面之处，由控辩双方进行交叉询问对于核实证据和查清案情具有必要性。二是控辩双方均请求传唤同一证人，应由谁询问。我们认为，应由举证方先行询问，因为法律对主询问的范围没有特殊限制，由举证方主询问便于按诉讼主张的需要灵活发问。三是对被害人应按何种程序询问。我们认为，被害人身份类似于控方证人，对被害人的询问应当依照对控方证人询问的顺序，由控方首先进行询问，然后由辩方进行询问，审判人员也可以依职权询问被害人。四是对被告人询问的顺序。我们认为，被告人应当被视为辩方证人，应当由辩方首先进行询问。如果被告人当庭陈述，应由辩方主询问，再由控诉方反询问。 
    3、关于交叉询问的内容。一是限定直接询问和反询问的范围，明确规定直接询问应当限于与本案有关的问题；反询问一般不得超出直接询问所涉及的范畴，以利于进一步规范询问的内容，形成对争点问题的交锋。二是反对诱导性询问规则。庭审调查中，明确表明询问人意向，并可能诱导被询问人按照询问人的意愿回答问题的诱导性询问方法是可能使用的主要的不合法、不适当的调查方法。但在以下三种场合可以使用诱导方式进行询问：即恢复记忆的诱导，通过诱导使证人迅速记起某些事实；矫正陈述的诱导，即当证人的当庭陈述因紧张、口头表达能力差等原因与其欲表达的事实有出入时，通过诱导以矫正之；当证人在直接询问中作出意外回答时，可以使用诱导性询问，比如当一个证人当庭提供的证言与其先前提供的证言大相径庭时，便可以使用诱导性问题进行询问。三是交叉询问一般以两轮为限，在特殊情况下，经审判长许可，可以增加询问的次数。四是禁止以威胁、引诱或侮辱等方式进行询问。 
    四、关于最佳证据规则 
    最佳证据规则是关于文字材料的证据可采性规则。《刑诉法解释》第53条一定程度上体现了最佳证据规则，但是有关“只有在取得原件确有困难时”作为不提出原件的条件规定得比较笼统，造成了实践中副本、复制件、照片等运用较多。有的案件明明可以取得原件也交复印件，有的案件即使有原件也不予以提供。因此，为了规范对副本、复制件、照片等次佳证据的适用，有必要在实践中掌握以下原则：(1)与原件、原物核实无误或者经鉴定证明属实。与原件核实是认可副本、复制件、照片具有同等证明力的最直接、最简洁的一种方法。但实施这种方法的前提条件是原件必须还存在，只是不便于随案提交法庭。(2)附有关于证据制作过程的文字说明及原件、原物存放处所的说明。(3)制作人的签名或盖章。当满足上述条件时，副本、复制件、照片等次佳证据与原件、原物具有同等的证明力。同时，为了规范次佳证据的适用，还应要求当对复印件、复制品是否符合原件、原物产生怀疑时，由举证方向法庭证实复印件、复制品与原件、原物的一致性。必要时，法庭也可以调查核实，不能证明一致性的法庭不予采纳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”我们认为，在刑事诉讼中有条件地适用该规则有利于平衡控辩双方诉讼权利义务，更好地发现真实。因此，在犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人以及他们的法定代理人采用积极的方式故意实施毁坏、隐匿、改变原物、原件等妨碍举证的情形；和采用消极的方式，如以无正当理由拒不提供证据的方式实施妨碍举证行为的情形下，法庭可以作出不利的推断或者直接认定对其不利的诉讼主张。 
    五、关于补强证据规则 
    补强证据规则是指为了防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据证实才可以作为定案根据的规则。我国《刑事诉讼法》第46条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这一规定要求以其他证据作为对被告人有罪供述的补强证据，从而确认了对口供的补强规则。补强证据规则在运用中遇到的问题有：一是对补强证据是否要求达到单独使法官确信犯罪事实的程度。实践中有两种主张，一种主张是要求补强证据达到独立证明犯罪事实是被告人所实施的程度；另一种主张是要求达到与供述一致，并能保证有罪供认的真实性。我们认为，补强证据应以能够保证有罪供认的真实性为标准。 
    另一个问题是在共同犯罪案件中，同案被告人口供能否互相作为补强证据使用，实务界有三种观点：第一种观点认为，共同犯罪中犯罪嫌疑人、被告人之间存在利害关系，即使口供一致也不能定罪判刑；第二种观点认为，共犯之间互为证人的关系，口供只要相互印证，就可以据此定罪判刑；第三种观点认为，运用共犯的口供要坚持《刑事诉讼法》第46条规定的原则。但是，如果同时具备下列条件，则可以在非常慎重的前提下定罪：一是各被告人被分别关押，排除了串供的可能性；二是各被告人的口供都是在没有任何违法的情况下取得的，排除了刑讯逼供、诱供、骗供等可能性；三是各被告人供述的犯罪事实细节上基本一致，尤其是与现场的情况相吻合；四是排除了其他可能性。比较上述三种观点，第一种观点坚决否定同案被告人口供的证据能力；第二种观点持肯定意见；第三种观点是区别对待说，认为同案被告人口供是否能够成为定案根据，关键是看有无其他证据可以相互印证。没有其他证据，同案被告人的口供不能作为惟一的定案根据；有其他证据相互印证，同案被告人的口供可以成为定案根据。实践中第三种观点得到了多数法官的认同。在有其他证据相互印证，能够证明同案被告人口供真实可靠的情况下，对同案被告人口供的证据能力应当予以承认。共同犯罪人对其他共同犯罪人的犯罪行为在一般情况下会比较了解，如果能够如实供述，经查证属实，其提供的材料将对案件事实的认定和被告人责任的区分具有证明力。但仅靠共同被告人的口供作为补强证据应当非常慎重，特别是只有单一共犯的口供，没有其他佐证予以补强的，原则上不应认定共同犯罪。 
    六、关于关联性规则 
    证据的关联性，也称为相关性，是指证据必须与案件事实有实质性联系，从而对案件事实有证明作用。在英美证据法中，关联性规则被称为证据的“黄金规则”。英美法系国家在多年司法经验积累的基础上总结出的关联性规则操作性很强，值得借鉴。我国《刑事诉讼法》第93条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。第156条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。《刑诉法解释》第136条、第139条也有对应的规定，这在一定程度上确立了我国刑事诉讼中的关联性规则。该规则要求控辩双方提出的证据必须具有关联性，法庭才会允许进行调查，没有关联性的证据，法官有权依职权决定不予调查。然而，实际上审判实践中法庭调查范围较为宽泛，对于某些情况下与案件不存在关联性的事实，或者某些虽有一定联系但容易引起争议、混淆案件争点的事实，如果明确不承认其关联性，则更有利于防止出现偏见和混乱。此外，运用关联性规则还涉及到品格证据能否在诉讼中适用的问题，由于我国立法没有规定品格证据没有关联性，目前法院有些同志倾向于将被告人以往受过刑事处罚的事实作为不良品格证据加以采纳。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条、《刑诉法解释》第146条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第78条中可以看到品格证据的存在。在诉讼实践中，控方常常在起诉书以及庭审中提出被告人的前科等材料，这些资料对表明被告人的社会危险性和量刑是有意义的，但不能有效地证明被告人实施了指控的犯罪行为，对这类证据如果不当采用可能造成法官认定案件事实过程中逻辑上的片面和偏见。有关调查结果表明，庭审中的品格证据绝大多数是被告人的不良品格记录，表现形式主要是刑事判决书和侦查机关的前科记录。我们认为，如果凭一般经验判断这些品格证据有助于证明被告人作案的动机、作案的手段、作案的可能性等问题时，原则上不排除品格证据的运用，但如果品格证据的证明力太弱，即与案件事实本身的联系十分微弱，则可因关联性太弱而被排斥。总之，运用关联性规则对证据的关联性做出判断，对正确运用证据认定案件事实将起到积极的作用。 
    七、关于传闻证据规则 
    传闻证据规则指不得以证人道听途说的情况或不得以其庭前书面证言作为证据。当前，司法实践中依据经过庭审质证的书面证言定案较为普遍，在此种情况下，既要看到传闻证据规则对于要求证人出庭作证的导向意义重大，又要看到对这一规则不能绝对化，不能有片面性，也不能操之过急。传闻证据规则要求通过法庭上的询问和质证对于证言进行检验，审判机关原则上应当以经过庭审质证的证人当庭陈述作为定案的根据，控辩双方不应提出证人在审判前进行陈述的笔录作为证据使用。但实践中，有时需要提出证人在审判前进行陈述的笔录作为举证或者质证的辅助手段。这样的情形包括两种：一是证人表示不能回忆起某项事实时，需要以其在庭审前提供的陈述来提醒、帮助回忆的；二是证人提供的证言与其在审判前的陈述不一致，通过其他方法不能确认其当庭陈述是否真实而需要宣读证人在审判前的陈述进行诘问的。在上述两种情况下，证人在审判前进行陈述的笔录可以用来质疑其庭上证言的可信性。法庭应当结合其他证据来判断证人的当庭陈述是否真实并决定是否采纳作为定案的证据，如果证人的当庭陈述缺乏相关证据印证，而庭前证言确系侦查人员依法定程序获取的，证人对侦查人员取证程序未提出合理异议，且庭前证言能与其他证据相互印证的，则庭前证言的证明力高于当庭陈述。证人在庭前多次证言相互矛盾，应当通知证人出庭作证。经庭审质证，按照上述原则认定。证人未能出庭作证，其矛盾的证言不可采信。依据其他证据尚不能定案的，法庭应当休庭，对证人证言进行核实或者通知证人出庭作证。我国审判实践中应当吸收传闻证据规则的某些原则，但是如果对传闻证据一律排除，显然是不切实际的，那样的话，可用于审判的证据势必会局限在很小的范围内，不利于诉讼的进行，所以还有必要规定符合下列情形的庭外陈述也可以作为证据接受。第一种情形是控辩双方均同意采用的证人证言笔录，原则上应当尊重控辩双方的选择。对于某一证人审前提供的证言，控辩双方均无异议，则证人出庭往往只具有形式上的意义，没有多少实质价值，可以不必通知该证人到庭作证。这种做法符合我国庭审方式改革的趋势，强化控辩双方在法庭调查中的主导地位。第二种情形是特殊类型或具备特定限制性条件的证人，可以接受其法庭外陈述。如证人已死亡、患有严重疾病、下落不明或不在中国境内等。第三种情形是原则上承认勘验、检查笔录的证据能力。为避免出庭作证牵制太多警力，只有在少数确有必要的情形下负责勘验、检查的侦查人员才应当出庭作证。由于强调原始证人应当出席法庭亲自陈述，赋予法院对于关键证人出庭的决定权，肯定法庭外陈述的价值，这种思路对于解决我国当前刑事诉讼中证人出庭难的现状具有现实意义。 
    八、关于意见证据规则 
    意见证据规则是指证人的个人意见和推测不得作为证据使用，但根据一般生活经验可以判断的事实除外。意见证据规则将证人证言分为两种：一种是体验性陈述，是指证人就自己感知的事实提供陈述；另一种是意见陈述，指证人陈述的内容仅仅是个人的意见、判断或者感想。依据意见证据规则，证人不能发表依其直接观察所得的推断和意见，但根据一般生活经验可以判断的除外。我国没有明确的意见证据规则，实践中证人作证也仅限于向司法机关陈述其所了解的案件事实，而不包括对案件事实、情节的分析、判断和发表的其他意见。所以，意见证据规则的问题在我国目前不是非常突出，但在实践中法官也经常遇到对证人所作陈述进行判断的问题。证人提供的究竟是观察到的事实还是意见或推测，在某些时候并非一目了然，如果法官误把证人的意见或推测当作证人观察到的事实而采纳，就容易受证人意见影响而作出不正确结论；如果法官误把证人观察到的事实作为证人意见或推测而拒绝，就可能丧失定案所赖以依据的证据。因此，在我国刑事诉讼中借鉴意见证据规则的内涵，对于普通证人的意见陈述原则上不予采用，禁止证人发表对事实的推论、分析、评价等结论性意见，有利于规范证人作证活动，避免证人将自己的猜测、意见与所感知的事实情况混在一起，防止法官受这些猜测、意见的误导而产生偏见、预断而对案件事实作出错误判断。但是在下列特殊情况下，法官对证人提供这些意见的基础或依据进行认真审查判断后可以予以采纳：(1)案件事实本身就是意见；(2)对观察对象的身体外形、精神状况的描述性意见；(3)直接基于个人经验的常识性判断意见；(4)比较事物的同一性和相似性的意见；(5)关于温度、风力等气候情况的意见；(6)关于物品的价值、数量、性质即色彩等的意见。此外，实践中如果证人依据其体验的事实提供的意见，或者推测的事项与体验的事实一时难以划分，而且必须混合起来才能发现事实真相，又不能够代替的，其意见证据一般具有可采性。 
    [作者简介] 
    沈志先，法律硕士，现任上海市第二中级人民法院院长、党组书记、审判委员会委员。 
    张娅娅，法学硕士，上海市第二中级人民法院研究室助理审判员。 

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