非典型强奸犯罪如何认定

摘要：随着民众性观念的发展，强奸犯罪体现出非典型性及特殊性。但非典型强奸罪依然属于《刑法》第236条规定的强奸罪范畴，具备强奸罪构成要件基本特征，仍以违背妇女意志为本质特征。正由于强制手段、思想观念、发生场所及犯罪对象等方面与传统强奸犯罪存在区别，司法实践对非典型强奸犯罪的认定存在诸多困境。为此，以强奸罪立法精神及价值取向为依托，以主客观相统一原则为依据，以行为时违背妇女意志为根本，以案件其他客观情形为重点考察，有助于正确认定非典型强奸犯罪，有利于实现罪责刑相适应并体现刑法实质公正。 

关键词：非典型强奸；司法困境；实践路径

 一、非典型强奸犯罪的涵义分析

（一）概念

我国现行《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的……，奸淫不满十四周岁的幼女的……”，构成强奸罪。即强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为，或者明知性交的对象是不满14周岁的幼女，而与之发生性关系的行为。[1]非典型强奸罪虽然在犯罪手段、行为方式等方面与传统强奸犯罪存在区别，但依然符合强奸罪的构成要件基本特征及本质特征，故非典型强奸罪仍然属于我国刑法规定强奸罪的基本范畴，是强奸罪的一种具有特殊性的新型表现形式。

（二）特征

1、构成要件特征

非典型强奸罪依然具有强奸罪的基本构成要件特征。根据通说认定的犯罪构成的四要件学说，本罪的侵犯的客体是妇女的性的不可侵犯的权利；客观方面是以暴力、胁迫或者其它手段强行与妇女发生性关系的行为；主体一般为年满14周岁并具有刑事责任能力的男子（构成教唆犯、帮助犯的女子也可以构成本罪主体）；主观方面是具有强行与妇女发生性关系的意图。

2、本质特征

性行为违背妇女的意志和手段行为的强制性是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分，前者是强奸罪的内在本质，后者是外部特征。行为人是否使用一定的手段行为，是确认性行为是否违背其意志的主要标志。[2]行为人的强制手段，是指司法解释[3]中规定的“暴力、胁迫或其它手段”。由于非典型强奸犯罪的强制手段与传统强奸犯罪有所区别，故在认定非典型强奸案件时，应予以综合考察衡量。例如，现代人性观念较以前开放，一些年轻男女喜欢轻微暴力的刺激，而事后女方翻脸，凭借身上伤痕起诉男方强奸。此时，要综合分析暴力的部位、力度以及使用工具等方面因素，来认定这种“暴力”手段行为在发生性关系时是否违背妇女意志。

强奸罪的主观方面要求行为人必须有强行与妇女发生性关系的故意，即“奸淫”的故意，奸淫与发生性关系不是等同的概念。“与妇女发生性关系的意图”与“强行与妇女发生性关系的意图”是截然不同的两种主观心态。前者是思想，后者是犯意。强奸罪要求行为人应当是明知受害人不愿意与自己性关系而强行为之，“明知”和“强行”是认定非典型强奸犯罪的关键。由于中国传统文化的含蓄和大多数女性对于性的羞涩心理，即使发生性关系不违背其意愿，她们仍然存在轻度的反抗行为。[4]由于每个人的思维成熟度及认知能力存在差异，所以如果受害人的言行引起行为人的误解，误认为是一种暗示，那么就不能轻易的认定其构成强奸罪。应当根据当时的情势和双方发生性关系前后表现等，来认定行为人是否具有强行的强奸犯罪故意，而不能仅仅根据受害人的供述简单得出结论。

（三）与传统强奸罪的区别

首先，强制手段存在差异。如上文所述，非典型强奸犯罪较之传统强奸犯罪在强制手段上存在较大的区别。传统强奸犯罪更多体现出暴力性、胁迫性等特征，往往也伴随着受害人的强烈反抗，因此在司法实践中认定此类强奸犯罪一般不会存在问题。而非典型强奸犯罪中，受害人的表现更多体现一种类似于“半推半就”状态的特征，往往不是强烈反抗而是轻微反抗甚至是不反抗，行为人的暴力性、胁迫性并不明显。此时行为人的强制手段是否属于司法解释中的“其他手段”，就需要司法认定此类案件时加以综合考虑。

其次，思想观念有所转变。1979年刑法实施之时，我国正处于改革开放时期，民众的性观念较为保守，性关系是一个极其保守而不愿被人提及的敏感词汇，那时的传统强奸犯罪带给受害者的更多是精神层面以及社会评价上的伤害。但随着改革开放的深入发展，人们对于性的观念也发生一定程度的转变，体现出更多的包容性。例如未婚同居行为、婚外性行为等已经被社会所容忍，虽然这些行为仍然属于社会道德的谴责范围。此时司法实践对于非典型强奸犯罪的认定，除了考虑案件的综合因素外，社会环境的转变也应加以必要的考虑，我国刑事法律的司法解释也应与时俱进加以调整。

再次，发生场所范围扩大。传统强奸犯罪发生场所更多偏向于人员稀少、偏僻安静的地点，以至于受害人即使反抗、大声呼救等都得不到及时帮助，因此对于传统强奸案件，刑事立法的价值取向侧重于对受害人的保护，加大对行为人强奸行为的打击力度。非典型强奸案件发生的场合并不局限于上述场所，有时甚至发生在宾馆、办公室以及出租屋等活动人群较多的场所。此时如果受害人极力反抗或者大声呼救，完全有受助的可能性，此时受害人轻微反抗甚至不反抗而事后报案的，在司法认定时，不能仅仅依据受害人的陈述而妄下定论。[5]同时，办公室、出租屋等私密场所给事后的侦查活动也带来困难。这也正是惩罚行为人犯罪行为的同时也要注重其合法权益受到保护的现代刑法价值的要求所在。

最后，犯罪对象区别明显。据英国内政部发布的一份研究报告显示，近年来强奸案件的定罪率曾急剧下降趋势，但与此相反，被被害人所熟识的人所强奸的案件数量却明显呈上升趋势。[6]近年来随着网络技术的发展，约会强奸（双方是恋爱、朋友、同事、同学、一般相识甚至初次相识关系）的数量呈日益上升的趋势。[7]较之传统强奸犯罪，非典型强奸犯罪中犯罪对象是陌生妇女的案件相对减少。虽然受害人事后报案会更有利于及时抓获犯罪嫌疑人，但由于男女双方或多或少存在一定联系，受害人出于自身各种原因导致实际报案率很低。同时，即使报案也出于顾虑等原因不能客观全面陈述自身经历，给司法实践认定非典型强奸案件带来困境。

二、非典型强奸犯罪带来的司法困境

（一）社会性观念已发生转变，但司法实践却相对滞后

“法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”[8]如前文所述，我国现今民众性观念有了一定程度的转变，体现出较为开放的包容性和给予更大程度的容忍。如果继续以根据以前思想观念制定的行为制度去严格规范行为人的行为，显然表现出一定的滞后性。但“内地中国人有关性的观念发生了较大的变化。但是，这些还不足以成为我们修订强奸罪的理由。实际上，传统的性道德观念依然占主流地位。”[9]所以，“在现有的制度观念基础上，对强奸罪进行修改以追求对性犯罪处罚的公平与正义应当徐而图之，但在罪刑法定许可的范围内以司法促进社会的认同并最终促进立法的革新，也许是可行之举。”[10]通过个案的判例推动民众观念的革新。随着新的观念的逐步替代旧的观念，届时作出立法上的相应调整，才是一种稳妥可行的方案。但现今，这种推动民众观念革新的个案判决明显匮乏。

（二）“半推半就”事实状态难以认定为违背妇女意志

根据上文所述，违背妇女意志是强奸罪的本质特征。对违背妇女意志的标准如何把握，我国刑法没有给出明确规定，这也成为司法实践中认定非典型强奸罪的一大难题。由于违背妇女意志的主观性较强，司法实践中一般都是根据被害人的口供来进行认定的，而侦查机关收集到的证据也因此得不到认定，这就导致了被害人在报案后出现出尔反尔的情况。[11]如果仅仅依据被害人的口供认定违背妇女意志，一旦被害人翻证，必将导致司法机关前期工作尽弃，犯罪嫌疑人逃脱制裁，司法公信力受损以及司法资源的浪费。“半推半就”事实状态就是这一难题中的典型代表。虽然传统强奸犯罪中也存在这种状态，但在非典型强奸犯罪中，这种状态由于与其它非典型特征（强制手段、行为观念、发生场所及犯罪对象等）结合在一起，故而更加难以认定。

（三）行为场所的私密性加大调查取证及司法认定难度

非典型强奸案件较传统强奸案件虽然更多发生于宾馆、办公室以及出租屋等活动人群较多的场所，但发生行为的大多场所仍属于个人的私密空间。私人空间的私密性决定隔绝他人的进入，从而大多数证人只是听到被害人或嫌疑人向其陈述案件经过，以及被害人生活起居等情况。[12]而这些证人或多或少的与男女双方存在一定关系或者仅仅是一种猜测，所以这种传闻得来的证据的真实性给认定非典型强奸案件带来较大的困难。同时，猜测性证据的使用必将引起人们对判决公信力的质疑。此外，由于在这个只有双方当事人在场的隐私空间的情况下，无论行为发生的前后都有可能出现双方供述不一致之处，而事后私人空间存留的证据完全有可能灭失，就会给司法机关调查取证带来更大难度。

（四）男女双方的熟识导致报案不及时和客观证据不足

非典型强奸案件发生在熟人之间的几率明显上升，男女双方可能是恋爱、朋友、同事、同学、一般相识甚至是初次相识关系，这里的相识不是指深入了解，只是说双方之前有过一定的接触或交往。[13]也正因为此，双方约会见面的地点更加隐秘，并且约会信息等证据事后较为容易在电脑、微信等现代网络交往工具上删除，使得据以认定强奸犯罪成立的客观证据易被忽略或难以提取。与此同时，由于男女双方熟识的原因，被害人通常选择报案的较少，往往因为自己的事后害怕受到谴责、遭遇朋友问及时尴尬或者不愿面对司法机关询问等原因，没有及时报案，导致相关物证等灭失。待事后心情平静再报案时，由于证据的缺失，致使自己的合法权益得不到相应保障。

三、认定非典型强奸犯罪之实践路径

（一）正确理解立法精神及价值取向

现行《刑法》第236条设立强奸罪是为了保护妇女的性的不可侵犯的权利，在强奸罪设立时由于民众观念相对趋于保守，因此传统强奸犯罪给受害人带来更多的精神层面以及社会评价上的进一步伤害。出于此考虑，立法更加倾向于对强奸者的打击以保护受害人的权益。但随着改革开放的深入，人权观念的进一步加深，在打击犯罪时更加注重保障人权，这里的人权不仅仅指的是受害人，同样包含行为人。由于民众性观念已有一定程度的转变，社会对于非典型强奸犯罪体现出更多的包容性和给予了更大程度的容忍；且司法实践中许多非典型强奸案件中被害人或多或少存在一些过错。因此，在司法适用时不能一味的唯被害人论，重打击强奸犯罪，以避免出现偏重妇女权利的保护、加重对被告人处罚，而忽视保障被告人合法权益的极端情形。

我们对于立法精神的解读，不能仅仅停留在立法之时。由于时代发生变迁，人民观念发生一定程度的转变，此时如果依然以立法之时的立法精神去指导司法实践，势必会产生与当今保障人权的理念相冲突的情况，也势必会导致由于重打击犯罪而对人权保障不及时，对行为人的合法权益产生侵害的量刑畸重案件的发生。自由法学的代表人物埃利希认为，法律一经制定出来，就已经过时了。它既难管理现在，遑论未来。[14]当我国现行刑法经历十几年的发展且没有对强奸案件的相关规定进行适当调整的时候，就要求我们司法实务人员在审理案件时对立法精神要进行进一步解读，在运用法条时应做出理解上的适时调整。法律的生命在于实施。只有这样，才能实现刑法实质公正的价值追求。

（二）坚持主客观相统一原则为依据

如上文所述，性行为违背妇女的意志和手段行为的强制性是非典型强奸犯罪的本质特征。其中，违背妇女意志是内在本质，手段行为的强制性是违背妇女意志的客观外部表现。因此，司法实践中认定非典型强奸犯罪时，要充分考虑行为人强行奸淫妇女的“主观”故意和行为人强制手段行为的“客观”外部表现。此处客观外部表现是非典型强奸犯罪本质特征的一个组成方面，要与主观奸淫的犯罪故意综合在一起加以考量，而不应仅仅凭借性行为发生时伴有手段行为的强制性就以此来认定为强奸罪。从上文分析可以看出，非典型强奸犯罪有别于传统型强奸犯罪，正是由于其犯罪对象、强制手段与传统强奸犯罪存在差异，体现出非典型性，使得不违背妇女意志却伴有强制性手段性行为发生的情况的存在，此时就不能简单的认定为强奸犯罪。相反而言，是否存在性行为发生时并不确定是否违背妇女意志，而伴有轻微强制性手段行为或是根本没有强制性手段行为的情形？笔者认为，这种情形是不存在的。一方面，如果不违背妇女意志而发生性行为，无论是传统型强奸还是非典型强奸是根本不会被司法实践所认定的；另一方面，如果事后确认行为时违背妇女意志，那么轻微反抗或者不反抗系诸如醉酒等不知反抗或者精神恐吓等不敢反抗的情形，此属于传统型强奸犯罪，不是本文所讨论的范畴。

主客观统一原则是司法实务中认定各种犯罪的标准，也是应对非典型强奸犯罪的重要依据。以非典型强奸犯罪的本质特征为认定标准，以本质特征中手段行为强制性的客观外部表现来佐证违背妇女意志（即“奸淫”意图）的内在本质特征，才是正确认定非典型强奸犯罪的根本所在。

（三）明确行为时违背妇女意志标准

要解决非典型强奸罪中“半推半就”认定难问题，就要明确“违背妇女意志”的认定标准。我国刑法理论界中有两种不同认识：一种观点认为，在发生性关系的过程中，如果被害人能抗拒而不抗拒或者作不真正的抗拒，不能认定为违背妇女意志。只有在暴力、胁迫手段足以制服被害人，使被害人不能反抗时，才认定为强奸罪。[15]而另一种观点认为，不能以被害人不反抗作为认定是否违背被害人意志的标准，被害人不反抗或反抗不明显不等于同意，应考虑被害人不反抗的具体原因。[16]笔者同意后一种观点，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中明确规定：“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”如果被害妇女处于不知反抗、不能反抗或不敢反抗的状态时，此时的行为足以认定违背妇女意志，则没有必要要求有反抗表示。

“在强奸案件中，法律上关心的不是双方事前认识不认识、有没有感情基础等，而是被害人是否愿意。”[17]但认定非典型强奸案件要明确违背妇女意志是发生在行为时，如果事后反悔或是勒索不成等原因报案的，就应当结合其它案件事实加以认定。此时，就应当重点审查案件的间接证据。根据证据能否直接证明案件的主要事实，可以把证据分为直接证据和间接证据。直接证据是能够直接证明案件主要事实的证据，间接证据是不能直接证明案件主要事实但是能证明其他相关事实的证据。[18]强奸案件中一对一证据较为常见，被害人陈述属于言词证据不一定真实可靠，所以在认真审查的同时，注重间接证据的把握，如果间接证据能够形成完整的证据链，同样可以佐证非典型强奸案件的犯罪事实。

（四）注重案件其他客观情形的考察

所谓“其他客观情形”，就是指犯罪构成要件事实之外的事实情况，属案件具体情况应当关注的范畴，如双方关系、发生性行为的环境和时空条件、如何事发、事后被害人态度等。[19]无论是传统强奸犯罪还是非典型强奸犯罪，由于发生场所一般较为隐蔽，所以在证据审查方面较多的表现为“一对一”的特点。而非典型强奸犯罪由于强制手段、犯罪对象等方面的特殊性，使得司法认定过程总出现更大的难度。此时，通过案件的“其他客观情形”，可以辅助判断行为人的行为是否真正违背妇女意志。对此，笔者认为，在非典型强奸案件中应着重考察以下“其他客观情形”：1、双方是否存在自愿发生性行为的基础；2、双方独处的特定场所、时间等有无合理解释；3、是否存在双方自愿发生性行为时空条件；4、案发后是否存在诬告陷害的可能；5、综合考察其他客观情形。

非典型强奸犯罪行为人的主观犯罪意图因犯罪的特殊性而较难认定，此时“其他客观情形”的重点考察有助于辅助“违背妇女意志”这一强奸罪本质特征的司法认定。这是主客观统一原则的基本要求，也是对罪责刑相适应原则的司法践行。而只有做到罪责刑相适应，才能体现刑法的实质公正。

结语：非典型强奸犯罪与民众的性观念有着密切联系。正是由于民众性观念的发展，催生了传统强奸犯罪的非典型性和特殊性特征。同时，非典型强奸犯罪的司法认定，有助于推动民众性观念的进一步发展。通过个案判决推动民众观念进一步革新，进而作出相应立法调整，不失为一种稳妥可行的司法进路。“只有当实在法符合一个民族的社会和法律需要并从一定意义上讲能够为他们所接受和遵循时，它才能作为一种有效的法律制度发挥作用”。[20]并且，观念的革新并非一蹴而就，“正如休谟所言，正义的准则，法律的秩序的准则都是历史过程的产物，都是传统和经验的产物，我们不要匆忙做出巨大的变革”。[21]

[1] 本文着重研究非典型强奸犯罪，故对于与不满14周岁幼女发生性关系的法定强奸范畴不加以详细阐述。

[2] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社，2001年版，第476页。

[3] 参见1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。

[4] 参见江媞：“对非典型强奸犯罪的几点思考”，载《法制与经济》2011年12月，第297期。

[5] 例如，一名成年女性根据其生活经验是应该可以预知，深夜独自进入成年男性房间与其独处的行为是可能存在一定风险的。刑法固然要保护女性的性的不可侵犯的权利，其先行行为致使自己处于危险之中并不是刑法的调整范围，但却是据以认定非典型强奸案件的“其他客观情形”之一。

[6] A Question of Evidence? Investigating and Prosecuting Rape in the 1990s Home Office Research Study 196 (july 1999).

[7] 参见王隆全：“浅谈约会强奸的司法认定”，载《法制与社会》，2012年7月版。

[8] 罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、唐湘文、高雪原译，法律出版社2001年版，第74页。

[9] 林贵文：“不必重构我国刑法上的强奸罪——从比较法律文化的角度考察”，载《西南政法大学学报》2010年第2期。

[10] 林贵文：“不必重构我国刑法上的强奸罪——从比较法律文化的角度考察”，载《西南政法大学学报》2010年第2期。

[11] 吴旗、常雯雯：“强奸案件中被害人翻证的应对”，载《中国检察官》，2011年第11期。

[12] 王铁章：“强奸案的证据标准和事实认定”，载《中国检察官》，2011年第12期。

[13] 参见王隆全：“浅谈约会强奸的司法认定”，载《法制与社会》，2012年7月版。

[14] [德]卡尔.拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第2页。

[15] 李江：“准确认定强奸罪的几点意见”，载中国法学会刑法学会1984年《刑法学论文集》， 第104—106页。

[16] 王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第544页。

[17] 王铁章：“强奸案的证据标准和事实认定”，载《中国检察官》，2011年第12期。

[18] 陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第175页。

[19] 赵灿：“强奸案件的证据审查及疑罪从无原则的适用”，载《中国检察官》2011年第12期。

[20] E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第191页。

[21] 韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2002年版，第112页。