核心提示：
刑事二审新证据的多重价值梳理
天津二院刘建奇
在司法实践中，刑事二审审判中经常会出现“新证据”，“新证据”的出现往往对刑事审判的结果起到至关重要的作用。而我国现有的法律以及司法解释对刑事二审新证据的规定非常匮乏，仅有的部分规定十分原则，导致刑事二审中没有明确、统一的认定新证据的依据，导致司法实践中刑事二审审判对待新证据的处理比较多样，缺乏应有的统一性。
本文结合刑事诉讼理念和实践中一些比较恰当的做法，提出关于新证据的采用原则以及具体处理方法的建议。
一、何谓刑事二审中的“新证据”
关于证据，1997年我国《刑事诉讼法》第42条规定，证据是证明案件真实情况的一切事实。 2013年1月1日实施的新《刑事诉讼法》第48条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。新刑事诉讼法中将证据的表述由之前的“事实”改为“材料”，笔者认为是立法技术的提高。有的人曾经质疑过证据如果定义为“事实”，从概念上, “新的证据”的提法有错误,实际上应为“新的证据材料”,是一种概念上的错误是一种逻辑上的混淆。（1） 而二审的新证据未经过举证、质证，只能表述为证据材料，新刑诉法采纳了此观点。
关于“新”，现有的刑事诉讼法律和司法解释中并没有明确的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定了民事二审新证据，包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查应当准许并依当事人申请调取的证据。但是我国刑事诉讼和民事诉讼理念差距较大，不宜用民事诉讼的规定类推刑事诉讼。笔者认为，出于对刑事诉讼实事求是，事实清楚的标准，只要是在刑事一审中未举证的证据在二审中进行举证，都应属于刑事二审的新证据。笔者将刑事二审新证据按照是否有利于被告人进行了简单的区分，将证据证明事实是被告人无罪或罪轻及有从轻、减轻、免予刑事处罚情节的证据及有利于被告人的证据简称有利证据；将证据证明事实是被告人有罪、罪重等不利于被告人的证据简称不利证据。说明一点，在定罪和量刑方面没有实体意义的证据一般不会作为二审新证据出现，即使作为新证据出现也不作为本文讨论的对象。
二、刑事二审新证据相关法律规定
刑事二审中出现新证据在我国现有的法律以及司法解释中明确规定的很少且不够明确，无论是1997年《刑事诉讼法》还是2013年《刑事诉讼法》、最高人民法院等六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》均未对刑事二审的新证据做出明确规定。《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第251条第（四）款规定：对于上诉、抗诉案件应当审查上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据。《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第五条第（一）款规定：第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，合议庭应当在开庭前对案卷材料进行全面审查，重点审查下上诉、抗诉的理由及是否提出了新的事实和证据。我国长期以来奉行 “以事实为根据 以法律为准绳”、“实事求是、有错必纠”的基本诉讼原则；刑事二审既是事实审又是法律审，并且要求二审法院不受上诉或抗诉范围的限制全面审查案件，必然造成司法实践中大量存在刑事二审出现新证据的情况。关于新证据的举证、质证以及新证据如何适用等不同的二审法院和检察机关存在不同的理解和处理方式。
三、适用二审新证据与禁止双重危险原则（一事不再理原则）
禁止双重危险原则是现代刑事诉讼的一项国际准则，英美法系国家一般表现为禁止双重危险原则，大陆法系一般表现为一事不再理原则。一事不再理原则与禁止双重危险原则作为禁止重复追诉原则的两种形式,存在诸多重大差异。首先二者的理论基础与价值不同，一事不再理原则由于以既判力理论为基础,更多地强调司法的权威性,强调已决事项的严肃性和安定性;英美法系的禁止双重危险原则的理论主要是公权力不得运用起强大的力量,对公民的同一犯罪行为进行一次以上的刑事追诉，禁止双重危险原则是牺牲一定的实体正义，来保证程序上公民受到的公权力追诉的危险降低，其价值追求体现英美法系的一句法谚：冤枉一个好人比放纵十个坏人危害更大。其次一事不再理原则强调案件的既判力，终审判决之前并不影响一次以上审判程序的进行；禁止双重危险原则发生作用的时间并不以既判力为要件,只要被告人有可能受到两次危险,便适用该原则(2) 。总体来看，英美法系的禁止双重危险原则要比大陆法系的一事不再理原则更加彻底，更加强调保护公民个人的权利，而一事不再理原则相对更兼顾社会公平、正义。虽然两大法系的两个原则有不同之处，但是基本内涵是基本相通的，其内涵是平衡打击犯罪的刑事追诉和保护当事人自由两大价值，维护既定判决的严肃性和稳定性，同时此原则也更多的注重诉讼的效率。笔者认为，我国应适当吸取两大法系关于禁止双重危险原则和一事不再理原则的经验，结合我国的司法理念和现实国情，不应完全照搬任何一种模式。我国改进的方向应该符合《公民权利与政治权利国际公约》的相关规定的精神。
1998年10月5日我国签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》(以下简称《公约》) ,《公约》第14条第七项规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予审判或惩罚。”虽然该公约签署后还没有被批准，但是我国未来的刑事诉讼应该有意识的和公约中的内容相衔接。结合禁止双重危险原则的理念分析二审是否可以适用新的证据，目前我国的重实体、轻程序，强调追求客观真实的理念还是符合我国国情和民意的，过分强调保护被告人的自由当下并不适宜，而且按照《公约》的表述来看，只是限制依已过法律经全部刑事程序确定后不得再追诉，二审期间显然还未将全部刑事程序履行完毕，所以笔者认为无论二审采纳有利或不利证据，均不违反禁止双重危险原则（一事不再理原则）。
四、刑事二审新证据与保障上诉权原则
保障当事人的上诉权是现在司法文明的重要标志，也是保障人权在司法领域的重要组成部分。《刑事诉讼法》规定:“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。”上诉权的实质是当事人有权利通过上诉将案件通过二审审查后才发生法律效力。关于刑事二审程序的性质，我国理论界有较多争议，有人认为是对一审审判的监督纠错，有人认为是刑事审判程序的延续。但是对于二审的基本功能基本能达成共识，从功能上看，刑事二审既是法律审又是事实审，目的是为了刑事诉讼得到公正的判决结果；从作用上看刑事二审对一审诉讼的证据、事实、法律适用、程序进行审查，确保审判结果的公正合法。当事人有权将关系到自己自由甚至生命的审判中的证据进行二次审判是应该受到绝对保护的，相反，公诉案件的控方检察机关拥有国家权力，在我国现实控辩不平等的情况下没有必要绝对保护控方的上诉权。结合上述观点，分几种情况分析刑事二审期间出现新证据的应对：
在刑事二审中，出现了有利证据，那么无论二审是被告人上诉或是检察机关抗诉的，证据是哪方持有并举证的，均应当进行举证、质证，并且如果达到证据的效力，该新证据所对应的事实或法律适用发生变化，就应当予以做出有利于被告人的判罚。
在刑事二审中，出现了不利证据，如果是被告人上诉且检察机关没有抗诉的案件，该证据由检察机关举证、质证，无论该新证据能否认定被告人罪重，二审法院均应予以维持原判，如符合再审的情况，应提起再审，但是再审的提起应该极为慎重，关于二审中新证据和再审新证据的问题，后文会详细讨论。
在刑事二审中，出现了不利证据，且检察机关提起了抗诉，那么该证据经举证、质证后，如果认为该证据可能导致被告人罪重的情况下，二审法院应以一审事实不清为由，发回一审重新审判。这是因为如果二审法院直接采纳了新证据对被告人做出不利的判决，不利证据只经过一次审理便作为二审定罪量刑的依据，剥夺了被告人的上诉权，所以这种情况只能发回一审重新审理，有保留了被告人上诉的权利。2013年1月1日起年实施的《刑事诉讼法》规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。也就是说因二审出现不利证据而发回重审的案件，除非检察机关基于新证据指向的新的犯罪事实进行补充起诉外，发回重审的案件也不得加重被告人的刑罚。刑事诉讼法规定发回重审应以一次为限，如果检察机关不服发回重新审判的判决，第二次提出抗诉，那么抗诉期间就不应允许再次提出不利的新证据，当然第一次二审期间提出的新证据应经作为重新审判程序中的证据了，也就不是再次二审的新证据了。
五、新证据证明的是法律真实还是客观真实
诉讼中的事实是客观真实还是法律真实是近年来争论比较多的问题，我国长期以来实行的是客观真实的证据制度。所谓客观真实, 诉讼认定的事实必须与真实客观的事实完全一致。从认识论的角度, 也就是司法人员对案件事实主观上的认识完全符合案件客观存在的实际情况。 (3)我国刑事诉讼法关于事实的表述为事实清楚，证据确实充分，诉讼原则是实事求是，有错必纠，采用的是客观真实的理论。但是随着近年来诉讼价值多元化的发展，诉讼兼顾效率，以及对认识论的理性反思，越来越多的学者以及实务界人士开始考虑用法律真实代替客观真实。法律真实，一般是指运用证据认定案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准。关于法律真实与客观真实的论述还有很多，本文由于篇幅所限不做过多介绍，目前较多人认为我国应采取客观真实为主，法律真实为辅的诉讼理念(4)。结合客观真实和法律真实的理念，刑事诉讼一审认定的事实应该是客观真实，而二审出现新证据往往是基于对一审认定事实的冲击，从这个意义上说，一审认定的事实应该是法律真实，只要这样才会被新证据所推翻，使二审认定的法律真实更趋近于客观真实。
我国应坚持客观真实的证明标准，但是诉讼中法院认定的事实必然是通过证据推理，结合法官的心证认定的法律真实，应该趋近于客观真实，但是无法等同客观真实。否则一审认定的如果是客观真实，客观真实又具备唯一性，确定性，而诉讼中的事实都是按照证据推理出来的，也有部分事实是按照举证责任或者高度盖然性推理判断的，显然不宜按照客观真实来描述诉讼认定的事实。
六、二审新证据和再审新证据的关系(5)
大陆法系国家对于再审均有不同程度的限制，德国刑事诉讼法规定：“发现新的有利于被判决者的事实或证据,可以要求有利于被判决者的再次审判。”德国在严格限制不利于被告人的再审改判，只是排除了一种情况，即：“被判无罪者向法庭或在法庭外作出可信的有罪供述时,可以要求不利于被判决者的再次审判。如果仅有其他的新证据,即使是可信的,也不构成再审的理由。”被告人自己作出可信的有罪供述实质上属于被告人自己完全可以控制的，此种情况发生的概率极低，且即使发生了也是由于被告人自己的“过错”所导致；没有被告人有罪供述的情况下发现的新的不利于被告人的证据，即使新证据足以证明原审判决“确有错误”，而且涉及“罪与非罪”均不能启动再审程序，德国的规定是典型的绝对保障生效判决的既判力的“一事不再理”原则的体现。日本刑事诉讼法规定：“已经发现确实的新证据足以认为原受有罪宣告的人应当宣告免除刑罚或比原判决认定的罪为轻的罪的”是请求再审的理由之一，日本刑事诉讼法也明确了再审只能有利于被告人。绝大部分大陆法系国家均是类似的观点，也就是再审中的新证据只能有利于被告人；其价值内涵维护判决既判力的同时，最大限度保障被告人的利益。
我国的理论届实务界统一的认识是再审程序的提起应持慎重态度，笔者所在地区高院对于再审改判案件确定了两条原则：一是再审改判案件应当坚持从严原则，注重维护法院生效裁判的既判力，以生效裁判确有必须纠正的司法错误为再审改判的标准；二是再审改判案件应充分体现法律效果与社会效果的统一。由此原则来看，因为新的证据而启动再审程序也应该有所限制，标准及适用范围都应该比二审适用新证据更加严格。我国三大诉讼法均规定了再审制度，启动再审的基本标准是原审判决“确有错误”。《刑事诉讼法》第242条第（一）款规定，有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的，人民法院应当重新审判。不同于刑事二审，再审中明确规定新的证据作为提起再审程序的条件之一，明确有法律规定，但是再审中的新证据应该和二审中的新证据有所区别。再审中新证据的定义，有人表述为：“没有合法地进入到审判程序之中, 没有进人审判者视野之中的证据。”(6)
具体来看，刑事二审新证据和再审新证据的适用主要的交叉点在于被告人上诉、检察院没有提出抗诉的案件，如果二审期间有不利证据，二审法院基于“上诉不加刑”原则，应当维持原判，对新的不利证据不进行认证。按照现有的法律规定，如果被告人上诉的二审案件二审法院认为应当加重刑罚的，应该通过审判监督程序重新审判。
七、结论（司法解释建议）
一、刑事二审新证据，是指在一审期间没有经过举证、质证程序，在二审期间进行举证、质证的证据材料；
二、刑事二审期间，被告人、辩护人、自诉人或检察机关持有新证据的，有权向二审人民法院书面提出新证据举证申请，人民法院收到申请的，应当开庭审理二审案件；
三、被告人上诉且自诉人未上诉、检察机关未抗诉的案件,人民法院应当只采信有利于被告人的新证据；检察机关或自诉人提出不利于被告人的证据，该证据可能导致定罪错误或量刑畸轻的，二审法院应当维持原审判决；符合再审条件的，人民法院应决定提起审判监督程序再审；
四、检察机关抗诉或自诉人上诉的刑事二审案件，如检察机关或自诉人提出了不利于被告人的新证据，且该新证据在一审却因客观原因无法提供的，二审人民法院应当裁定发回原审法院重新审理；重新审理中检察机关未补充起诉的，不得加重被告人的刑罚。
五、发回重审的案件再次由检察机关抗诉或自诉人上诉的案件，二审期间检察机关或自诉人再次提出新证据的，二审人民法院不予认定。
六、二审新证据的其他适宜，参照一审相关规定执行。
1、陈龙、百力：《“新的证据”论》，载《法律适用》，1999年第8期、第43页。
2、陈群：《禁止重复追诉原则与我国刑事再审制度改造》，载《盐城师范学院学报(人文社会科学版)》，2007年2月第27卷第1期，第20页。
3、杜安郑：《客观真实与法律真实之间的抉择》，载《吉林广播电视大学学报》，2012年第1期，第108页。
4、陈光中、李玉华、陈学权：《诉讼真实与证明标准改革》，载《政法论坛》2009年3月第29卷第2期。
5、关于本文中的再审和审判监督两个概念，有的学者认为这是不同的两个概念，本文按照法律规定的含义，两个概念不做区分。
6 、周强：《从再审理由看刑事再审制度的构建——一个比较法的视角》，载《贵州警官职业学院学报》2011年第1期，第48页。
编辑:曹家平
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