刑事审判中言词证据规则的运用

（一）证人作证规则及法律保障。1、除法律另有规定外，证人必须出庭。证人（被害人）出庭应当由法院书面通知。证人不到庭的，由审判长决定强制到庭。对于不通晓当地语言的证人，控方或辩方应当为其安排语言翻译。由于证人拒不出庭造成庭审延期或者其他严重后果的，给予警告、罚款，直至追究刑事责任。允许符合下列条件的证人可以不出庭：未成年人；庭审期间患严重疾病或者行动极为不便的；路途遥远交通极为不便的；证言对案件的审判不起决定作用的；简易案件经法庭准许的；有其他特殊原因经法庭准许的。证人不出庭作证的，除应提供书面证言外，还应提供同步的视听资料。2、证人在作证前必须进行宣誓或者保证。宣誓或保证时，证人应当举起右手，掌心向前，朗读格式化的誓词或保证词。内容为“我向庄严的法庭宣誓（保证），我陈述的一切绝无虚假，并且愿意承担所有的法律责任”。宣誓（保证）后，证人应在誓词上签名。3、证人必须向法庭陈述证言。证人在侦查阶段所作的证言如与当庭不一致的，原则上以当庭所作的证言为准。证人在一定条件下是否享有拒绝作证的权利，法律没有具体规定。笔者认为，证人既有履行作证的义务，就应享有相应的诉讼权利，具体表现在有条件拒绝提供证言的权利。对此许多国外证据法都有明文规定。建议结合我国的国情增设证人有限制地拒绝提供证言的规定。具体包括：与案情无关的事实、对证人明显不利的事实、职业要求保密的事实，如银行拒绝当众提供被告人存款的情况等。4、证人必须接受当庭质证。依照法律规定，证人陈述完毕应当接受控辩双方及被告人、被害人的发问，发问的范围是：证言的主要内容、证言的矛盾情节、双方争议的事实焦点。证人接受发问时，有权对自己的证言不加说明，不提供证明自己证言内容的其他证据。5、证人必须获得必要的物质、安全保障。包括应当获得交通、住宿费用、误工补偿、特定项目的保险，证人有权请求给予安全保障。

（二）言词证据的举证时效。对被告人、证人陈述能否设定举证期限，法律没有作出规定。笔者认为，首先从刑事诉讼运作手段看，司法机关除了对证据完成收集、审查判断外，还存在一个对证据的固定问题，经固定的证据，尤其经终审固定的证据没有必要再反复折腾。其次，从审判实践看，由于对言词证据效力没有规定必要期限，往往发生举证迟延、反复申诉等不正常现象，造成二审改一审、再审改二审，致使工作被动。因此，有必要从法律秩序、诉讼成本和审判权威的角度出发考虑制定言词证据的有效期限：证人当庭作证后，在其他诉讼阶段擅自改变证言的，改变的证言无效；裁判生效后出现新的证人，如果该证言是孤证的，无效；以被告人法庭供述和辩解为主要依据，其他诉讼阶段的供述和辩解仅为参考。

（三）言词证据的认证规则。从认证角度看，客观真实与法律真实是一组交叉关系,认证活动只能在现有证据范围内进行。认证的决断力量在于法官的综合素质，法官心证过程的存在不容回避且必须引起重视。法官心证绝不是主观臆断，而应是法官凭籍正义理念和证据规则、业务水平对案件证据、事实形成的公正、合理的内心确信。构建我国证据认证规则时，应当吸纳西方法官自由心证的有益部分，对如下问题予以明确：证据的单、组认证和综合认证应由合议庭（独任法官）分阶段作出；证据的采用与否（决定证据的资格）应当当庭作出；证据的采信与否（决定证据的证明力）应在判决时作出。除此之外还应增加一条，即庭审中不得对被告人的供述和辩解予以认证。

（四）两个值得探讨的问题。1、关于被告人享有沉默权的认识。沉默权是现代法治国家依法赋予犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的一项基本权利，主要享有是否陈述、怎样陈述的权利。应该说，沉默权的出现，对部分侦查人员过分依赖口供，甚至逼取口供的观念形成巨大的冲击，有利于推动依法治国的进程。但是，我国生产力发展水平的不平衡和侦查资源的匮乏，同样也制约着沉默权的推行。现阶段最妥善的解决方法是对刑诉法第九十三条作技术处理，即将该条文中“应当如实回答”改为“可以如实回答”。这一改动，就同刑诉法第一百五十五条规定的“公诉人可以讯问被告人”、“审判人员可以讯问被告人”等内容相互衔接。这样，既能将沉默权的精神融于刑诉法中，又不致于违背国情，造成办案中的困惑。2、关于对违法取证处置的认识。刑诉法第四十三条禁止以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据，但法律对违法收集证据在效力上应否排除，即是否一律给予法律否定性评价未做出明文规定，同时对违法取证人员的处置方法更无涉及。建议在刑诉法第四十三条增设一款，即违法获取的证据，一经发现，不得作为定案的依据。同时对违法取证人员予以处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（根据刑一庭赵旭明供稿整理）

    申请撤销仲裁裁决案案号、当事人称谓、开庭及适用法律诸问题思考

(一)基本案情。1996年，上海永华房地产开发有限公司和上海城市合作银行浦东分行签订《上海永华大厦租赁合同》一份。其中租赁合同中订有仲裁条款。1999年，上海银行浦东分行(系由上海城市合作银行更名而来)通知上海永华房地产开发有限公司不再租用永华大厦，双方因此产生争议，上海永华房地产开发有限公司遂向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。仲裁会作出裁决后，上海银行浦东分行不服，请求法院撤销该仲裁裁决。

(二)该案引出的若干思考。1、案号。上海各级法院普遍实行了立案与审判分离、审判与执行分离的制度。过去民庭不办理当事人申请撤销仲裁裁决的案件，统一由经济庭作为经济案件办理。现在最高法院规定涉及房地产方面的此类案件，由民庭受理，故问题由此引发。我院目前经济庭立“经初”案号，民庭立“民初”案号。同时据资料反映，有的法院将该类案件确定为“执字” 案号。建议上级法院尽快作出统一规定。2、当事人主体称谓。当事人的称谓应为“原告”、“被告”还是应为“申请人”、“被申请人”，理解不一，形成了做法上的差异。该类案件的来源是当事人依据仲裁法的规定，向法院起诉，寻求司法救济，案由定为“申请撤销仲裁裁决”。故当事人称谓应确定为申请人与被申请人，为防止与仲裁时的当事人称谓相混淆，需在裁定书当事人称谓后用括号注明(仲裁被申请人或仲裁申请人)字样，以示区别。3、审查方式。仲裁法对法院如何审查核实仲裁裁决未作出明确规定。法院审查核实时是书面审，抑或开庭审，看法不同。另外，是否要听取仲裁委员会的意见，或专门发函给仲裁委员会，由仲裁委员会就当事人提出的异议进行专项答复，目前各法院做法也不一致。笔者认为，此类案件应开庭审理。开庭前，应向仲裁委员会发出公函听取意见，并附申请人的撤销仲裁申请书，要求仲裁委员会尽快给予函复。开庭时，对仲裁委员会就此所作的函复，视情决定是否公开。4、审查范围。仲裁法第五十八条与民诉法第二百一十七条、二百六十条的规定存有差异，主要在：仲裁法规定的撤销仲裁仅指程序方面存在问题。民诉法规定的不予执行仲裁则包含实体方面(认定事实的主要证据不足)的问题。上述差异令人困惑，审判庭适用仲裁法，只需对仲裁裁决的程序是否有误进行审查核实。但就此作出驳回申请的裁定后，是否可能今后执行人员却以裁决存在实体错误为由不予执行，造成同一法院两个部门对同一仲裁文书处理截然不同。笔者认为，审判庭除了社会公共利益条款应予考虑外，不应进行实体问题的审查。仲裁法规定，该法出台前的规定与其相抵触的，以仲裁法为准。依一般诉讼法理，后法优于前法，特别法优于普通法，民诉法有关规定在审理中应排除其适用的效力，审判庭以仲裁法为法律依据即可。