浅议刑事和解制度

　　【摘要】刑事和解是恢复性司法大背景下提出的一个命题，它强调被害人权益的保护及罪犯良心的回归，强调在传统刑法的惩罚性观念下做出对个人权益足够的理解与尊重。它契合了刑法目的论、程序主体参与论及诉讼经济论等刑事理念，且在我国多处地方建立了试点。由于其法律依据上的薄弱，对其进行相关规定的补充才能使其在司法实践中发挥出更大的作用。

关键词：刑事和解；恢复性司法；被害人权益保护

中国刑法制定的大背景是在文化大革命后社会局势依然混沌，局部地区有所动荡的情况下。为了稳定国内局势，打击四人帮余孽，刑法的制定初本必然是以打击犯罪，平息社会矛盾为主。长期以来我国刑事制度以惩罚性为手段，将犯罪分子是否受到威慑作为刑罚效果的考量指标。公权力取代被害人成为诉讼主体，刑事纠纷的解决核心更关注的是犯罪人的刑事责任。公诉行为看重的是法律规则正义（即国家正义）的实现，对被害人的权利以及犯罪人是否悔悟则关心较少。刑事司法在打击犯罪的结果上短时间内虽然取得了令人满意的成绩，但因被害人利益未得到保障而引发的个人与法院的冲突却时刻不休，被告人再犯罪的可能性也为我国社会的稳定带来了隐患。

随着犯罪学，被害人学、人权学的兴起，刑事司法公正的理念开始关注犯罪的被侵害主体及被告人再犯罪的可能性。大量关于恢复性司法文章的出现，为中国传统刑事司法制度的研究带来了新的视野与方向。恢复性司法从个人本位出发，强调个人的自我调整，它以被害人权利恢复为重点，同时关注被告人的良心矫正。刑事和解作为恢复性司法的一个重要内容，从视角上形成了一个转换，它将犯罪的第一性看成是对被害人的侵害，而不再是对国家社会公共利益的侵犯。它提高了直接当事人的参与度，促进加害人与被害人之间对问题的解决，以达到双方满意的结果。虽然它对适用刑法平等、罪行相适应等的原则提出了挑战，但同时也契合了程序主体参与性、刑罚目的论、诉讼经济等法律理论。在刑事司法前进方向大探索的今天，刑事和解必然会成为刑事纠纷解决的一个重要研究方面。

一、刑事和解的性质

什么是和解？和解强调的是双方当事人以自主的意愿，通过协商的方式来解决问题。这里需要做一个区分，弄清和解与调解的区别，以便我们展开论述。

和解的主体是直接当事人，没有第三方的介入。刑事和解的一种情况是在被害人与加害人之间进行，无需检方或者审判方参与；另一种情形则是在没有被害人时，和解在检方与被告人之间进行。而调解则需要第三方的参与，当事人双方是在第三方的促成上达成协议。刑事和解属于当事人间完全的自觉行为，刑事调解则强调第三方的能动作用，两者在参与主体上具有比较大的区别。但是，由于刑事和解与刑事调解都有尊重双方当事人意见的特点，其目的都是为了通过当事人间的协商来解决问题，故本文在下文的论述中不再就两者的研究用词作出区分，同时由于刑事和解拥有更强的涵盖性，故将刑事调解也纳入到刑事和解探讨的范畴。

有学者提出观点认为刑事和解规避了刑法，将其性质界定为“私了” ，通过当事人双方的协商来解决刑事问题使得公诉方处于消极状态，甚至退出了诉讼平台，公权力的这种让渡会严重破坏刑法的威严，不利于威慑犯罪，并会破坏国家形象。其实不然，刑事和解作为化解刑事纠纷的一种手段，必然具有其适用的条件与范围，我们在研究它的内涵时不能将其的范围无限扩大。由于我国缺少刑事和解普遍适用的大环境，方法论上我们更应该强调经验主义，不能盲目放大刑事和解的作用而在学术探讨上变得过于理想化。公权力对刑事和解的适用应该具有决定权，在公权力认为一种刑事纠纷可以适用和解时，当事人双方则可在这种肯定下充分发挥自己的决定权。当当事人双方无法达成协议，那么案件就应该回到诉讼的轨道上来。由此，刑事和解可以看成是在公权力视野下当事人自身权利的处分，它不是民法保护下的民事契约，而是国家刑法保障下（如果把国家看成是民事主体的情况下）的民事契约。

二、刑事和解的理论基础

（一）刑法目的与刑事和解。

近代法的出现可以说是人类社会在探索真理中迈出的巨大一步。市民体会到法从身份到契约带来的巨大好处，不用再因为身份问题而受到不对等的待遇，在权利平等的社会一切都有法可依，一切行动都有法作为可靠的保障。但经过仔细推敲就能发现，给市民们带去安全感的这种保障是由于政治国家从市民社会中分离出来，统治者成为了法的掌控者，以国家武器来维系市民的生活，也即是统治者所要求的社会稳定。正如霍贝尔所说：“在原始法的发展过程中，真正重大的转变不在于人与人之间的关系中实体法上的从身份到契约，而是在程序法上所发生的重心的重大转移，维护法律规范的责任和权利从个人及其亲属团体的手中转移由作为一个社会整体的政治机构的代表所掌握。” 由此以国家来行使法被赋予了正当性，刑法的适用即是在国家机器权威的保障下所进行，公众买账，承认并肯定国家对刑法的使用，以便能使社会长治久安。这也刑法目的正当性的重要基础。刑法的存在目的一是要解决社会争端，化解当事人间的冲突；二是要保障被害人的权益，确保法律规定的义务得到履行，维护法的尊严；三是确保统治秩序的稳定，不因犯罪的频发而使得社会动乱。更进一步，刑法存在的目的还在于通过刑罚使犯罪人忏悔，并在良心上得到回归，消除再犯罪的可能性，实现社会精神上的健康。然而一味强调刑法的惩罚性原则只能解决国家与犯罪人之间的利益冲突，对实现被害人权利的最大保护以及实现犯罪人的良心回归却还需要其他的措施。刑事和解的出现正好能解决这个问题，它通过当事人间的协商将冲突降到最低，不仅能够促使案件顺利的解决，使被害人的赔偿到位，还能降低再犯罪率。可以说刑法自身存在的目的决定了刑事和解存在的必然性。

（二）程序主体参与性与刑事和解

黑格尔认为：理性的基本要求之一是必须尊重他人的权利和人格，法律是设计来加强和保证这种尊重的重要手段之一。 传统的中国刑事理念过分强调社会本位而忽视了个体的主体性，在刑事诉讼中公权力取代被害人成为直接的诉讼主体，被害人个人的地位与诉求被湮没，个体意志在刑事诉讼中被弱化。当事人诉讼地位平等与国家意志体现形成了一个鲜明的悖论，被害人在诉讼中成了第二主体，很难在诉讼中有所作为。虽然不能否认公权力在刑事诉讼中不可缺少的重要作用，但因此弱化被害人的诉讼权利也是对宪法原则一个很别扭的挑战。被害人在诉讼中应该“主动影响裁决，而不是消极等待官方处理，被动的成为程序的客体” 。个体意志的表达在不违背正义的情况下都应该受到尊重，否则是对个体的极大藐视与侮辱，更何况是在被冠以平等名义的诉讼中。被害人的权益受到侵害，若其不能在诉讼中充分表达自己的意愿，寻求自身权利的恢复，那诉讼不仅不能平息冲突，还会带来被害人与权力机关之间的纠纷。正如哈贝马斯所说：“只有个人才能最终判断什么是最符合他本人的利益”。听凭他人意志以决定自身的利益，即便这他人完全是善意的也不足以保证自身利益的最大化。 因此，刑事诉讼中被害人应该具有与公诉方相同的地位，尽大可能的在刑事诉讼中使用刑事和解，促成被人与加害人之间的沟通，调动加害人积极赔偿，恢复被害人的权益。公诉机关可以根据双方和解的结果来决定是维持原起诉或是减轻、终止指控。

（三）诉讼经济与刑事和解

1、诉讼经济对刑事案件的影响。“经济人”一词是由意大利经济学家帕累托提出，《新帕尔格雷夫经济学大辞典》中将经济人定义为“在工具主义上理性的人……在经过深思熟虑后他会选择那些能够比其他行为更好满足自己偏好的行为。” 刑事诉讼中加害人与被害人以其说是对抗的双方，不如说就是两个为了自身利益最大化的经济人。他们双方都在寻求对自身最为有利的结果，从而使自身的损害降到最低。刑事诉讼中被害人希望的结果是心理与物质上得到双补偿，他既希望加害人受到严厉的刑罚，又希望从加害人身上得到足额的赔偿。而加害人最大的希望则是自己能躲过刑罚的惩治，且不需要对受害人进行任何赔偿。可见被害人与加害人对利益最大化的追求是完全相悖的。刑事诉讼中由于加害人面对的是强大的国家机器，其在追求自身利益最大化的时候已经处于弱势的地位。加之我国采用的是审判主义原则，诉讼结果在一开始就基本能被预测。加害人明知自己罪责难逃的情况下必然会选择消极对待被害人。而被害人第二主体的地位使得其在诉讼中难以诉求。由此加害人与被害人会发现诉讼结果都难以让自身满意。或许有人会说刑事附带民事诉讼能确定被告人赔偿的数额，被害人无论如何都能得到法律上的最大的保障，然而现实中民事赔偿的执行需要一段时间，被告人往往趁这段时间采取各种手段进行财产转移，从而规避民事赔偿，造成的民事赔偿落空。

2、帕累托最优在刑事和解上的使用。经济学上有一种现象叫做帕累托最优。帕累托最优是指一种变革如果能使一部分人的境况不会变糟的情况下，同时使得另一部分人的境况变好，那么这种变革就称作帕累托改进。如果一种变革没有使得任何人的境况变糟，但至少有一个人的情况可以变好，那么就存在帕累托改进。当不存在帕累托改进的时候，就意味着情况已经处于帕累托最优。 刑事和解的使用在一定程度上能体现帕累托最优。公诉方主导的刑事诉讼结果绝大部分只解决了国家与被告人之间的冲突，被害人的权益往往受到忽视。我们假设被害人的需求随着情况的变化而改变，如果采用刑事和解，通过被害人与被告人的沟通，在顺利的情况下被害人不仅可以减轻心理上痛苦，同时还能换取被告人的积极赔偿。心理上报复观念的消退能促使被害人作出经济上的让步，从而被害人的诉求降低，有利于被害人精神与物质的双重满足。而通过积极赔偿，被告人能换取刑罚的减轻与赔偿金额上的减少，对被告人而言同样是获利。在被害人与加害人都有利可图的情况下，刑事和解对案件赔偿的解决显然比刑事附带民事诉讼更为优越。

3、诉辩交易与刑事和解。就公权力方而言，快速、高效是其诉讼经济考量的重要指标。1970年美国联邦最高法院在Brady.V.U.S一案中肯定了诉辩交易的合法性。 至此诉辩交易在美国的刑事诉讼中被大量使用，积案得到快速处理，同时大幅度的降低了刑事控诉资源的消耗。诉辩交易的双方是检方与被告人或其律师代表，但正如上文所说，在没有被害人的情况下，不妨把诉辩交易看成是检方与被告方之间的和解。当然，诉辩交易是在检方感觉到起诉困难或者有败诉危险时才会进行，其目的是为了避免无效审判或者无罪判决，造成检方的损失，也为了避免诉讼的重新进行、浪费大量的司法资源。这与刑事和解依然有所区别，但是我们应该看到诉辩交易给美国检方带来了巨大的实惠，引入诉辩交易对我国刑事和解的发展具有巨大的推动作用。

我国刑法第四条确定了适用刑法平等原则，但是刑事和解的结果不同可能会导致不同的刑事结果，因此有人说这是“花钱赎罪”。但是纵观世界，各国刑法无论是从人道主义原则出发还是出于政治上的考虑都会根据个案的不同作出不同的处理结果，在刑事判决中会考虑当事人的自首、退赔、态度等方面。刑事判决结果的不同只是量刑上的区别。当加害人给予被害人足够的经济赔偿并且得到被害人谅解时，降低加害人的惩罚（前提是适用刑事和解的情况下）其实质其实是淡化了刑法的惩罚性质而倾向了刑法的恢复作用，判决结果的不同并没有违反刑事的正义。禁止和解，又不能阻止“私了”发生，只会使“私了”脱离法律的监督，当部分当事人不遵守双方的合意而又没有法律保障时，很可能会在双方之间引起更大的冲突，从经济学上看就会使得禁止和解的损失＞允许和解的损失，那么我们就应该考虑刑事和解的必要性。何况“和解的结果一般比强制判决的满意度高，从而会极大的降低当事人上诉率和申诉率，同时也节省了国家将来对同一案件的司法投入”。 

三、刑事和解在现今中国的情况

（一）刑事和解的法律依据

刑事诉讼法第一百七十二条规定：人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百九十七条规定：人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回起诉。

从刑事诉讼法及最高院的解释来看我国适用刑事和解的案件只有自诉案件与被害人有证据证明的轻微刑事案件。虽然现行法律规定的适用范围较为狭窄，但也从表明我国法律对刑事和解存在的可能性是持肯定态度。

最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第四条：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。

根据这条可以看出，被告人对被害人进行的赔偿，是可以作为量刑标准而予以考虑的。这也肯定了刑事和解中量刑可以根据赔偿的多少而变化的情况。

最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定：交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役： （一）……（二）……（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚:（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的……

该条第三款从一个侧面告诉我们在交通肇事中如果肇事者不具有酒后、吸毒等情形，且能赔付30万以上，则可以不对其定交通肇事罪，此条里面所蕴含的刑事和解意味不言而喻。

以上法条即为我国刑事和解的主要依据。对于充分发挥刑事和解作用，我国法律依然需要对其进行扩充，将分散的法条集中，逐渐形成体制。

（二）刑事和解在我国的适用情况

2003年北京政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，《纪要》规定：对确因民间纠纷引起的轻伤害案件，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微，有悔罪表现的，已全部或者部分承当被害人医疗、误工等合理赔偿费用，被害人不追求其刑事责任，双方自愿协商解决的，可由双方自行协商并达成书面赔偿协议。此类案件，在被害人向政法机关出示书面请求后，可以按照规定作出撤销案件、不起诉、免于刑事处罚或判处非监禁刑等从宽处理。 

2006年上海出台了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》，《意见》规定：对于符合人民调解条件的轻伤害案件，双方当事人愿意接受人民调解的，公、检、法三机关可以委托人民调解委员会进行调解，经调解达成调解协议并履行完毕的，公、检、法三机关可以分别作出不予立案、撤销案件、不起诉、准予当事人撤诉、免于刑事处罚的决定。 

在2012年9月22日苏州举办的“刑事和解制度”论坛上，最高人民法院研究室刑事处副处长黄应生介绍，依据新刑诉法规定，对于刑事案件加害人积极赔偿，获得被害人谅解，双方达成和解协议的轻微刑事案件，检察院可以根据公安机关提出的从宽处理建议作出不起诉的决定，而法院可以根据检察院的建议对被告人从宽处罚。 

此外，重庆、江苏、浙江、山东、福建、湖南等地均有相关措施出台。

（三）中国刑事和解的特点

1、适用范围以轻罪为主。由于缺少法律依据，各地地方性文件对刑事和解的适用范围都只是根据刑事诉讼法第一百七十二条及最高院的相关司法解释在自诉案件、轻微刑事案件、过失犯罪、未成年犯罪案件中规定。而就规定方法而言，有的地方采取的是直接确定刑事和解适用的范围，如湖南出台的《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》第四条：依照本规定处理的案件主要是轻微刑事案件和未成年刑事案件。有的地方既确定刑事和解的适用范围，又规定了不适用的消极条件,如上海《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》中就规定轻微刑事案件中涉黑、恶性犯罪致人轻伤的就不适用刑事和解。

2、和解处于公权力的监督下。刑事和解的提出方式有当事人先行和解再提出申请，也有公权力方主动促成当事人方和解或者委托第三方促成当事人和解的模式。但无论是哪种模式，和解的过程都会有公权力方进行监督，和解的结果都会有公权力方审查。

3、和解内容以赔偿为主，很少注重情感的宣泄。刑事和解中争议的焦点主要在于赔偿金额的确定，如果双方对赔偿金额达成共识，那和解往往在短短的数十分钟内就能完成。只要金额合适，被害人甚至可以放弃加害人的赔礼道歉。双方在和解当中缺乏情感的交流，往往表现出冷漠与物质化。即是一些案件通过道歉，行为补偿就能弥补被害人受到的损害，但一切唯金钱论的和解观使得和解都是向钱看齐，极不利于被害人情感的宣泄与被告人的良心悔过。

四、中国刑事和解之构建

（一）刑事和解观念之确定

刑事和解制度构建的第一步是要实现我国刑事理念上的转变，从严惩型的国家控制到宽容型的个人权益尊重。能动型司法要求我国政法机关贯彻公共服务这一现代社会不可缺少的价值理念。强力的国家控制只会使国家权力的行使脱离公共社会的需求而肆意泛滥。只有在充分尊重当事人合意的前提下，服务型的司法理念才会在实践中慢慢成长，类似刑事和解这样的制度才有存在与发展的基床。达玛什卡针对程序法的发展曾经提出：如果纠纷当事人属于同一机构，他们的分歧最好在内部解决，只有在矛盾不可调和时才诉之法院。“刑罚的界限应该是内缩而非外张” ，我国刑法重刑主义的原则应该进行反思，其实只要结果能达到刑事政策的目的，那么采用多种方式来化解刑事纠纷也未尝不可。更何况司法实践中已存在大量的“私了”情形，这已为刑事和解在法律上的补充奠定了一定的社会心理基础。虽然刑事和解在强调个案协调的过程中可能会缺乏一定的操作标准，其在面对尖锐的刑事矛盾时也注定难以成为普遍适用的刑事措施，但其作为一种辅助性的工具必然能推动我国恢复性司法的建设并丰富我国的刑事司法体系。

（二）刑事和解立法之补充

1、基本原则。基本原则，是整个法律体系或者某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。刑事和解的基本原则在学术界已无太大争议，涵盖着刑法的精神与理念。主要的基本原则包括平等自愿原则，司法确定原则，被害人权利保护原则，程序主体参与性原则，不妨害国家司法权原则以及正当程序原则等。我国刑法及刑事诉讼法应该确定刑事和解的基本原则，尤其是在量刑这块，明确刑事和解对量刑的影响。在刑法第四章第一节61条后补充上刑事和解这一概念，明确刑事和解的法律地位。

2、适用范围。从犯罪三构成要件来说，首先是要进行主观因素方面的考虑。对于刑事和解，笔者认为过失犯罪都应纳入刑事和解的范围。因为过失犯罪的主观恶性与社会危险性并不高，一味强调犯罪的惩罚性显然有使刑罚过度适用的嫌疑，不符合现代社会刑罚内缩的理念。对于故意犯罪，则要考虑犯罪的危险性，如《刑法》第八十一条规定的故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪则不适用。其次是从犯罪主体要件考虑，对于未成年人、年满70周岁以上的人及孕妇、精神病人原则上可以适用刑事和解，但暴力犯罪的除外。再次从犯罪侵犯客体来说，危害国家安全的、黑社会犯罪的、贪污贿赂的、暴力犯罪侵害他人人身安全的不适用。

3、模式。根据目前试点的模式，笔者认为无论是当事人间先进行和解再申请公权力方批准，还是先申请批准再进行和解都是可取的。公权力方可以参与当事人间的和解，也可以委托第三方促成当事人间和解。但为了防止刑事和解的滥用，公权力方无论是积极还是消极参与和解都应该作为监督方贯穿于整个过程，最终的确定权应由公权力方所掌握。

4、适用阶段。笔者认为刑事和解的适用阶段应该确定在一审，包括立案、侦查、审查起诉阶段。之所以不适用于二审及再审是为了防止防罪犯的投机心态及给予被害人及时的保护。如果二审及再审可以适用和解，则罪犯可能会根据判决的结果来投机。一审结果对自己有利则消极对待被害人，对自己不利则通过二审或再审的和解换取量刑上的减免。

5、跟踪及补救措施。为防止刑事和解的滥用，公、检、法三机关应该相互配合、相互监督。具体措施如下：移送起诉前刑事和解应该由同级检察院批准；提起起诉前刑事和解应该由提起起诉的检察院的上级检察院批准，并报同级检察委员会备案；审判阶段应该由审判法院的上级法院批准，并报同级审判委员会备案。对于滥用刑事和解的情况应该撤销和解，重新进入司法程序。

结语

对于刑事和解，还有许多尚待解决和没有发现的问题。作为恢复性司法的一个重要方面，它需要我们投入大量的精力去研究与完善。当前中国社会矛盾呈现出高发状态，刑事和解秉着的就是解决实际冲突的精神，它并非是给犯罪披上一层规避刑罚的外衣。相信经过众多学者的努力，并然能使这一概念制度化，规范化，使其在我国的司法实践中发挥出其巨大的作用。

参考文献

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