规劝他人投案是否应认定为立功

　　论文提要：在司法实践，被告人规劝他人投案是否应认定为立功存在着不同的认识，做法也不尽相同，有的对于此种情形认定为立功，而有的对此情形不认定为立功。本文试图从立功的本质属性作一些探讨，特别是对我国立功立法的价值取向的利弊进行分析，从而得出规劝他人投案是应认定为立功，同时指出，对此情形认定为立功，也可能存在功利主义必然带来的负面效应。对此提出了对规劝他人投案的行为以司法解释的形式加以确认，同时要求规劝他人投案的人首先应向司法机关报告他的案件的来源、规劝他人投案的主要做法，司法机关要对其案件来源进行审查，形成书面材料，在司法机关指导下进行规劝他人投案的建议。全文共计字5776字符。

以下正文：

在司法实践，对被告人规劝他人投案是否应认定为立功存在着不同的认识，做法也不尽相同，有的对于此种情形认定为立功，而有的对此情形不认定为立功。本文就此问题进行探讨，以期对此问题有一个共同的认识，以便在司法活动中有同一尺度。

一、司法实践中的两种主要观点

一种观点认为，被告人的行为不构成立功，理由是根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第五条规定：协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人才能认定为有立功表现。规劝他人投案的行为只能作为一个酌定从轻的情节在量刑时予以考虑；另一种观点认为，被告人的行为构成立功，理由是劝说他人去投案虽然不属于协助抓捕的行为，但是比协助抓捕社会效果更好，同样降低了司法机关的诉讼成本，有利于刑事司法活动。应当认定被告人有立功表现。但究竟属于《解释》中哪一种情形又产生了分歧：一部分人认为属于“协助抓捕”情形，另一部分人则认为应归“其他有利于国家和社会的突出表现”之中。

二、对立功行为本质的认识

立功是我国刑法中特有的一项从宽处理制度，它表明我国刑法对于具有立功表现的立功犯的积极鼓励，使其受到宽大处理，具有一定的刑事政策意蕴。由于现下学术界对立功制度的本质争议较大,同时在立功制度的实践应用当中也引发了一系列的问题。司法实践中之所以对立功情节的认定标准不统一，溯其根源，对立功的本质存在认识上的不统一。所以有必要对立功的本质进行再认识。目前对立功本质的认识，主要存在着下面的观点。

（一）悔罪说。又称“主观恶性减小说”，该说认为悔罪是立功表现的思想基础，而立功则是在悔罪思想支配下所产生的突出表现”。一些犯罪分子在司法人员的教育、帮助之下，往往对其所犯罪行懊悔不迭，深感罪孽深重，这种真正的从内心深处产生的悔罪心理会逐渐使其主观恶性减小。立功的本质是犯罪分子主观恶性的减小。“悔罪说”重视犯罪分子的主观方面，并且认为立功行为是主、客观统一之上的行为，这是此观点的可取之处。但是，把立功的本质归结为犯罪分子的悔罪和主观恶性的减小，与我国现行立法并不相符。根据我国刑法的规定，犯罪分子只要有法律规定的行为即可构成立功，构成立功并不要求其主观恶性必须减小。

（二）人身危险程度减弱说。此观点认为“犯罪分子犯罪后有立功表现或者为社会做出了重大贡献，这是其罪后的一种良好表现，足以表明犯罪分子的人身危险性减了……”这种观点认为立功的本质即在于立功者人身危险性的减弱。“人身危险性减弱说”从人身危险性的角度揭示出有立功表现的犯罪分子再犯可能的弱化，再犯可能正是预防之刑的确定依据，因此，人身危险性减弱即可当然的得出预防之刑减轻的结论，从而为刑法对立功者的从宽处理提出了个别化的理论依据；同时从司法实践中看，一般说来“犯罪分子的立功表现正是其悔罪之意和悔改之心的客观表现。该说的缺陷在于以偏盖全，因为犯罪分子的立功表现并不一定全都伴随着人身危险性的减弱，“在司法实践中也并不能排除某些具有较大的人身危险性，却抱着逃避刑法严厉打击的侥幸心里而立功的犯罪分子”，这种情况不但不能认为是其人身危险性的减弱，相反，只能视为犯罪分子人身危险性较大的征表。

（三）社会危害性减小说。有学者认为，立功的本质在于犯罪分子的立功行为减小了其犯罪行为的社会危害。 “社会危害性减小说”认为，犯罪分子的立功表现与其原来的犯罪行为相抵销，使犯罪行为的社会危害性有所减小，因此，刑法对于立功的犯罪分子规定了相应的从宽处罚办法。那么，犯罪分子的立功表现是否减轻了其犯罪行为的社会危害性呢?既然立功行为是犯罪成立以后的事情，犯罪行为已经实施完毕，犯罪的后果已经造成，犯罪的实际后果不会因为犯罪分子的立功表现而有所减小，因为社会危害性是通过主观恶性和客观危害反映出来的，它集中于犯罪实事本身。

（四）法定正义行为说。该论者主张“立功的本质就在于犯罪分子实施符合法律规定的正义、依法作为从宽处罚情节的行为。”这种观点着重强调了立功本质两方面内容：一是法定性，二是正义性，故简称“法定正义行为说”。 “法定正义行为说”强调了立功的法定性和正义性，正确地揭示出立功行为的一些本质性特征，较之其他学说更为准确、全面、深入，因而也更具有说服力。其不足之处在于法定性似嫌表面化，因为自首、累犯等莫不以法定为前提；而正义性则过于抽象化。所以，尽管该说的提出为我们全面而深刻地把握立功的本质指明了方向，但这种解释仍不能尽如人意。

（五）功利主义说。有学者认为，立功制度的本质是功利主义。英国18世纪功利主义法学家边沁这样解释功利主义：“该原则是指根据行为是否具有增进涉及切身利益的当事人之幸福的趋势来肯定或否定各种行为，或者说，是以能否促进幸福来评价行为。所谓各种行为不仅指个人的各种行为，而且包括政府的各种措施。” “功利主义说”认为，立功制度是对犯罪分子和国家社会都有利的，对犯罪分子而言，要避免遭受较重刑罚——“苦”，而求早日自由——“乐”，自然离不开各种于他有利的手段，其中就可利用立功来达到其目的；对国家而言，通过利用已被捕获的犯罪分子去捉拿更多的危害社会的犯罪分子自然于国家于社会是有利的。但是，个人是国家和社会的组成部分，人的本质属性是社会性，立功制度维护个人利益的目的最终还是为了维护国家和社会的利益。所以，应把立功制度的本质最终归结为一种对国家、社会有利的行为。

（六）社会有益行为说。该观点认为立功的实质内容就是“一定的有益于社会的行为”，“有益于社会”是总原则，是大前提，即立功的根本所在，即主张立功的本质是一定的有益于社会的行为。该说主张立功的本质是一定的有益于社会的行为，国家之所以设立立功制度是因为它是一种对国家和社会有益的行为。从刑法对立功的有关规定看，立功的本质即在于它是一种犯罪分子实施的有利于国家和社会的行为。

从上面对立功本质的分析，各种学说都有一定的合理成份。然而，现行刑法关于立功条文规定来看， 立功的本质是功利主义。犯罪分子只要揭发他人犯罪事实查证属实的、提供的线索得以协助司法机关侦破其他案件或者有对社会有益的行为的，就可以认定为立功。足见中国刑法对立功的认定是定位于客观主义，仅从行为本身来判定的，对于行为人的目的、动机、行为等都不予以考究。换言之，无论犯罪人是否有悔意或出于任何其他目的，也不论其立功的信息来源是什么，只要犯罪人的行为客观上符合法律规定就认定为立功。不要求悔罪，这是立功制度本质的典型体现。法律不追问犯罪人获得信息的来源，只考虑起所提供的“犯罪事实”是否属实和提供的线索是否能使案件得以侦破，本质上是要求犯罪分子的立功行为必须发生实际效果。正如有的学者指出的那样:“真实性与有效性的统一决定着立功内容的价值。如果犯罪人揭发的犯罪事实虽然是真实的，但无实际意义，则不属于立功行为。”强调立功行为的真实性与有效性的统一，也从另一侧面体现了立功制度功利性追求。由于我国的立功制度对立功本质中的被告人的悔罪表现，人身危险性的忽视，重在奖励那些揭发他人犯罪行为或者提供案件重要线索的行为，只要在客观上有立功行为，不管其主观目的和动机是什么，均可作为减轻处罚甚至是免除处罚的理由。因此，实践中出现了一些异化现象，如用金钱去收买其他人的犯罪事实或者犯罪线索；在押犯罪嫌疑人通过体罚、殴打等非法手段，强迫、威胁其他在押犯罪嫌疑人，让其将自己未交代的罪行和所知悉的他人犯罪事实告诉自己，从而使自己获得立功线。这些行为，有背于法律的公平正义。

三、对规劝他人投案行为的分析认定

规劝他人投案行为是否应认定为立功，首先应看这一行为是否符合我国对立功刑事立法的本质要求，是否符合公平正义的要求。

（一）规劝他人投案体现我国立功的本质要求

我国立功制度的核心本质是功利主义，对社会整体利益而言，它能够预防犯罪、打击犯罪，节约司法成本；对被告人个人而言，它能够带来最直接的量刑效果，是法律对“善有所奖，利有所享”的一种诠释。我国刑法中规定立功规定了两种情况，检举他人的犯罪行为，提供线索使案件得一侦破。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条中对立功例举了五种具体情形，但鉴于社会生活的复杂性，提出了一个兜底条款“具有其他有利于国家和社会的突出贡献的，应当认定为有立功表现”。这一规定在过去的司法解释中没有出现过，因此在理解上很难形成共识。何为其他有利于国家和社会的突出贡献？何为对国家和社会有其他重大贡献？笔者认为，被告人在不违背社会的基本公平正义原则的情况下，作出有利于国家有利于社会的行为，并达到了一定程度，就可以认定立功。《解释》第五条中例举作的五种具体情形，就是应认定为对国家和社会作出的有利贡献，并达到了立功所要求的贡献程度。除此之外，犯罪行为人的积极主动的行为使国家免受重大经济损失和社会影响，或者是犯罪行为人的积极主动行为使国家免受巨大经济损失和社会影响。对重大科研项目关键的部位提出发明创造意见，并得以实现的；提供涉及到可能危害国家政治阴谋的预防措施；提出某地社会将要发生动乱的情报或者起到制止某项社会动乱的发生；在对外关系上起到重要作用的人物，等等。规劝他人投案，是否有利于国家社会，达到了立功所要求的贡献大小的程序呢，是否违背了公平正义原则？首先，规劝他人投案的结果是让犯罪嫌疑人或同案犯主动投案，这不仅大大节约了司法的诉讼资源，减少为抓捕所要付出的人力、物力，而且有利于体现国家刑罚权行使的及时性和必然性。同时，促使在逃犯罪嫌疑人悔罪服法，其人身危险性也得以消除。这当然是对国家和社会作出了一定的贡献。其次，《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，不问犯罪嫌疑人的主观悔过程度，只考虑结果协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，即可认定作出了有利于社会或国家的行为，并达到立功所要求有作出有利于社会或国家的贡献的程度。规劝他人投案行为从产生的作用和效果来看，都明显超过了协助抓捕行为，根据“举轻以明重”的原则，实际产生作用和效果都相对较小的“协助抓捕”行为可视为“有突出表现”，那么作用和效果更大的规劝他人投案的行为，更应视为“有突出表现”。所以规劝他人投案可以认定立功。 

（二）规劝他人投案是否可归于“协助抓捕”行为　

从上面分析，规劝他人投案的行为可以认定为立功。那么是否属于《解释》第五条中“协助司法机关的抓捕”的情形呢？有人认为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人中对“协助抓捕”应作扩大解释。《解释》之所以使用“抓捕”的字眼，其应当是一种概括式、归纳式的用词，其意就是要协助司法机关让其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）“归案”。这种抓捕，不应当局限于“司法机关主动抓捕”等具体抓捕方式，而强调的是“归案”这种效果。为此，不能拘泥于条文上的字面涵义，而应作扩张解释，将“抓捕犯罪嫌疑人”的涵义扩大到“使犯罪嫌疑人归案”的意思，即“协助抓捕”的外延、涵盖协助司法机关规劝其犯罪嫌疑人自首之行为。所以将规劝他人投案是否可归于“协助抓捕”行为。笔者认为这种扩张解释不符合法律的规定。“协助抓捕”通常表现为提供其他犯罪嫌疑人的藏匿处所、当场指认等行为，配合司法机关进行抓捕。实施抓捕的是司法机关的主动行为。而规劝他人投案是被告人自己的主动行为。两种行为的主体截然不同，虽然达到被告人归案的效果相同，也不能因此将规劝行为划归到“协助抓捕”行为中。规劝他人投案行为只能归于《解释》第五种中的兜底条款“具有其他有利于国家和社会的突出贡献的，应当认定为有立功表现”的情形

（三）将规劝他人投案行为认定为立功，但不能完全体现罪责刑相适应原则

虽然规劝他人投案可以认定为立功，但我国刑法对立功过于功利化，强调客观行为，而忽视被告人的主观恶性，被告人立功是否具有真诚的悔罪因素，可能导致少部分利用“规劝他人投案可以认定为立功”做出违背社会公平正义的行为。因为这种情形比“协助抓捕行为”或其他情况违法操作的空间更大。《刑法》规定的罪责刑相适应原则“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应” 。在分析罪行轻重和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性。而被告人违背社会公平的公平正义的基本原则，为了规劝他人投案从而获得立功，那么他的主观恶习性和人身危险性不但没有减小，反而增大。如一些被告人在取保候审或监视居住期间，通过公安人员查找网上在逃人员，通过金钱去收买在逃人员的亲属，劝其与被告人一起去投案。更有甚者，买通公安办案人员，逃犯本身也是准备去投案自首，然后公安办案人员安排被告人与逃犯一起去，从而形成立功，在职务犯罪案件中这种现象特别多。有的由亲友将从别的渠道获悉的犯罪线索通过看守所或别的司法工作人员传递给犯罪人，再由犯罪打电话叫其亲属去做在逃人员的工作，从而由其亲属一起去投案，从而获得立功。有的被告人为了自己能够立功，就有意识的制造冤假案件。如有的被告人，为了从轻、减轻处罚，买通某人去购买一支猎枪存于家中，或去贩卖少量毒品，然后与他一起去司法机关投案自首。被买通的人受到较轻的缓刑或免于刑事处罚，而被告人可能被减轻处罚，甚至判处缓刑。有的被告人从公安处得到某盗窃数量较轻的案件，就叫某人一起去公安投案，供述其盗窃事实，从而获得立功，其实根本不是那个人实施盗窃的，去投案自首的人也会受较轻的处罚从而获得较大的经济利益。如此种种情形将规劝他人投案行为认定为立功，就违背了公平正义原则，导致罪责刑不一致的发生。

四、对完善规劝他人投案构成立功的建议

从上面分析我们可以看出，规劝他人投案符合我国刑法中关于立功的价值取向，可以认定为立功。但同时，立功中的功利主义在司法活动中过度运用，为立功而违背社会的公正平正义的行为时有发生，也应规范。所以对规劝他人投案的行为以司法解释的形式加以确认，同时要求规劝他人投案的人首先应向司法机关报告，他的案件的来源、规劝他人投案的主要做法（司法应对此保密），司法机关要对其案件来源进行审查，形成书面材料，在司法机关指导下进行规劝。如此规定，可以有效防止为了立功非法获取立功信息，在司法机关指导下规劝他人投案的机率更高，效果更好。同时，也符合协助司法机关抓获犯罪嫌疑人的相关规