职务犯罪案件中自首、立功如何认定

 

 

最高法院、最高检察院于2009年3月12日联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号，以下简称《意见》），就职务犯罪案件办理中自首、立功等问题的认定和处理提出了具体意见。由于该《意见》在认定自首、立功等问题上与过去的法律及司法解释在提法上及把握标准上有较大不同，为统一刑事审判的法律适用，根据高法刘为波、高检陈国庆等同志对该《意见》的理解，结合司法实践，笔者就《意见》中涉及自首和立功的两个问题进行疏理，期望对审判实践有所裨益。

一、职务犯罪中自首的认定和处理定

对于纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的能否认定为自首，法学界存在分歧。应当认为，纪监机关的办案活动虽不属司法活动，但其所采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施内容、目的、效果基本相同，二者具有可比性。因此，在纪监机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，仍应坚持自动投案和如实陈述自己的罪行两个条件。《意见》规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

在理解上列规定时，应注意以下四点：一是犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限于纪检监察、公安、检察等法定职能部门。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或有关负责人员投案的，应视为自动投案”。二是纪检监察办案程序一般是先初步核实、后立案、再调查、初步核实阶段也可以采取包括“双规”在内的调查措施。因此，这里的“调查”是指措施意义上的调查，而非程序意义上的调查。三是调查谈话不同于戒免谈话，一般指立案后依照调查程序进行的谈话。考虑到立案情况较为复杂。《意见》未作进一步明确，留待实践部门根据案情把握。四是《意见》特别规定被宣布采取调查措施，主要考虑调查措施与刑事强制措施有所不同，在被调查人对调查活动不知情的条件下自动投案并如实交待罪行的，仍应认定为自首。只有当被宣布采取调查措施期间，被调查人已经知道对其采取了调查活动时才丧失自动投案的可能。

所谓准自首，即指以自首论的情形。

《意见》明确了两种无自动投案的准自首的具体情形：①犯罪分子如实交待办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；②办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交待的同种罪行的。

鉴于职务犯罪案件特别是贿赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪形态，《意见》对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定。即：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交待单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交待单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交待自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交待自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案如实交待自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首”。

准确理解上列规定，关健在于把握4个要点：①单位可以成立自首；②区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人；③单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交待其掌握的罪行为条件；④个人自首的成立可以单位自首为条件，但个人自首的效果不能及于单位。其中需注意把握的是，单位犯罪后谁有资格代表单位自首的问题，即单位犯罪后自动投案的主体只能是单位中能够代表单位意志的成员。单位的主要负责人能够代表单位意志，其自首应视为单位自首，直接责任人员在其所主管工作范围内代表单位的意志，其自首行为也视为单位自首。

鉴于职务犯罪案件查办主体的复杂性，纪律处分与司法处理性质上不同，纪检监察机关移送司法机关查处的案件还需履行证据转化等程序，为加强配合，确保各办案环节的衔接以及自首认定的规范性和严肃性，《意见》规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料”。需注意的是本规定仅适用于存在自首问题的情形，而且《意见》的这一精神也应当适用于坦白、退赃等量刑情节。至于移送的具体范围和方式，目前有关机关正在加强研究解决。

对于具有自首情节的犯罪分子，是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，取决于犯罪行为和自首行为两个方面的具体情况。为此，《意见》对可供参考判断的相关考量因素作了细化规定。即：①犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；②自动投案的动机、阶段、客观环境、交待犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等。

二、职务犯罪中立功的认定和处理

《意见》规定，认定职务犯罪分子立功应具备以下三个条件。第一，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。《意见》规定，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子有立功表现。第二，《意见》要求据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。凡不具有实际作用的，不能认定为立功表现。第三，犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。

立功应当具有亲为性。由犯罪分子的亲友而非其本人直接实施的行为，不能归之于犯罪分子，故协助立功不属于刑法规定中的立功。为此《意见》规定：“为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。”在理解此规定时需注意两点：第一，《意见》强调：“直接”二字，意在说明亲友的协助行为与犯罪分子本人并无实质性联系。若犯罪分子本人掌握了他人的犯罪行为、线索或藏匿地点，因客观原因由其亲友帮助得以侦破或抓获的，则另当别论。第二，犯罪分子的亲友应犯罪分子的要求直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供破案线索或协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的，客观上起到了积极作用，且在一定程序上体现了犯罪分子的主观意愿，虽不成立立功，但在量刑时可结合具体情况适当考虑。

抽象立功指的是没有具体证据材料和犯罪事实指向的检举、揭发行为，因而不属于立功。为此，《意见》规定：“犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的，不能认定为立功表现。”同时《意见》还规定：“提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具实际作用的，不能认定为立功表现。”

在线索来源问题上，需要兼顾公正与功利两种的价值诉求的内在平衡。任何功利之获取，不得以牺牲公正为代价。为正确发挥司法机关导向作用，《意见》对据以立功的线索、材料来源作了限制性规定，明确以下情形不能认定为立功：①犯罪分子通过非法手段或非法途径获取的；②犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的；③他人违反监管规定向犯罪分子提供的；④负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

对于“可能判处无期徒刑以上刑罚”，司法实践中存在法定刑、宣告刑、执行刑等不同看法，需要把握的是，在有确定的判决作为认定依据的情形下，如果被检举、揭发、协助抓捕的罪犯的犯罪行为本身应判处无期徒刑以上刑罚，只是由于该罪犯具有自首、立功、未成年人等犯罪行为实施以外的从轻、减轻量刑情节而被判处有期徒刑以下刑罚的，对该罪犯仍应认定为重大犯罪嫌疑人。

与自首一样，对于具有立功表现的犯罪分子在具体裁量刑罚时，应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况。《意见》规定，对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小，所破获案件的罪行轻重，所抓获的犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，防止立功情节在量刑中的作用不当扩大。