已决刑事案件未处理涉案赃款赃物的救济程序

　　我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。犯罪分子非法占有、处置财物而使被害人遭受物质损失的刑事案件中，绝大多数被害人在刑事案件审理时未参加诉讼，人民法院作出的刑事判决亦未判决追缴违法所得或者责令被告人退赔。刑事判决发生法律效力后，有的刑事被害人提起民事诉讼要求犯罪分子赔偿因其非法占有、处置被害人财物而给其造成的经济损失；有的刑事被害人向作出刑事判决的法院提出刑事申诉，以生效刑事判决漏判涉案财物为由请求对生效刑事判决进行再审。已决刑事案件未处理涉案赃款赃物时，被害人应通过何种程序救济权利、人民法院应如何适用法律的问题，实务中存在分歧意见：

第一种意见认为，根据《刑法》第64条的规定，审判时涉案赃款赃物尚未被追回并发还被害人的，刑事判决应当一并判决追缴被告人违法所得或责令被告人退赔。刑事判决漏判追缴违法所得或责令退赔的，属于应当适用《刑法》第64条而未适用该条的法律适用错误。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《范围规定》）第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑；经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”刑事判决未判决追缴或责令退赔的，不能判断经过追缴或责令退赔“仍不足以弥补的损失”，被害人另行提起民事诉讼不符合司法解释的条件。故此种情形，被害人不能通过另行提起民事诉讼的程序获得救济，但可通过审判监督程序获得救济。

第二种意见认为，《刑法》第64条、《范围规定》第5条规定司法机关应当追缴违法所得或责令退赔。但是，追缴或责令退赔并非只能以做出刑事判决的方式进行。《刑事诉讼法》规定的适用法律确有错误是指据以定罪量刑所适用的法律确有错误，包括确定罪名错误、确定量刑档次错误和具体量刑畸轻畸重等情况。刑事判决未对涉案财物进行处理，不影响刑事实体部分的定罪与量刑，不属适用法律确有错误，不应以此为由对此类案件进行再审。“司法解释关于‘经追缴或责令退赔尚不足以弥补损失’的规定，是关于刑事诉讼与民事诉讼如何衔接的说明性内容，而不是被害人的起诉的前置程序。”此种情形，不符合对生效刑事判决启动再审的条件，被害人可通过另行提起民事诉讼的方式获得救济。

笔者赞同第二种意见，理由如下：

1、刑事判决不宜判决追缴违法所得或责令退赔

首先，刑事判决判决追缴违法所得或责令退赔将产生重复判决现象。如在甲盗窃乙价值3000元相机并以500元价格销赃、赃物无法追回，法院判决责令甲退赔3000元而仅执行兑现2000元一案中，经过责令退赔乙仍有1000元损失未能弥补，根据《范围规定》第5条，乙可就经追缴或责令退赔仍不足以弥补的1000元的损失另行提起民事诉讼要求甲承担赔偿责任。此种情形之下，乙的起诉虽不属重复起诉，但法院做出的甲赔偿乙1000元损失的民事判决显与责令乙退赔甲经济损失3000元的生效刑事判决重合，属重复判决。

其次，刑事案件判决追缴违法所得或责令退赔时难以裁判。根据通说理论，追缴指向赃物原物，责令退赔是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，责令其按违法所得财物的价值退赔，即责令退赔的对象是不能追回之原物的对价。因此，除赃物事实上不能追回（如已毁损）之外，均应判决追缴赃物原物。也即人民法院作出刑事裁判前需事先查明赃物原物是否存在以及是否在事实上不能追回，否则即无法作出是判决追缴违法所得还是判决责令退赔的判决。而要查清该事实，需投入大量人力物力、甚至投入大量的人力物力之后还是根本无法查清，这与严格的审限限制和有限的司法资源相矛盾，如不查明，法院又无法确定是判决追缴违法所得还是判决责令退赔。

最后，追缴违法所得或责令退赔的刑事判决难以执行。被害人虽是刑事诉讼的当事人，但其往往并未参加诉讼，刑事判决书亦未列明被害人作为当事人的诉讼主体地位，刑事判决书也未向被害人送达。因此，即使刑事判决作出了追缴被告人违法所得或责令其退赔的判项，被害人申请执行该刑事判决亦存在障碍。同时，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条的规定，执行机构执行的生效刑事判决、裁定系指刑事附带民事判决、裁定、调解书，而不包括刑事判决中关于追缴或责令退赔的判项。因此，即使刑事审判庭移交执行，追缴或责令退赔的刑事判决亦难以进入执行程序。再者，刑事判决作出追缴违法所得的判项，意指执行过程中应追缴赃物原物。通常情况下，赃物已经几易其手甚至难以查清辗转流落至何处（如销赃给陌生人的情形），法院在执行追缴赃物原物的裁判时，势必导致法律的低效甚至产生无法克服的“执行难”。

2、刑事判决未处理涉案赃物时被害人另行起诉符合司法解释的规定

根据《刑法》第64条的规定，公检法三家均有追缴或责令退赔的法定职权和职责。但是，追缴或责令退赔并非只能通过由人民法院作出刑事判决的方式进行，刑事判决未判决追缴或责令退赔亦不意味着司法机关未履行追赃职责。刑事诉讼活动中，如司法机关在的确履行了追赃职责，而只是追缴或责令退赔未果的，作出一审刑事判决时司法机关仍未追缴回来或责令退赔成功的财产损失，本身即为被害人“经过追缴或责令退赔仍不能弥补”的损失，此种情形之下，被害人另行提起民事诉讼符合《范围规定》第5条的规定；如司法机关因为工作瑕疵等原因的确未履行追赃职责的，对《范围规定》第5条进行当然解释亦可得出被害人另行提起民事诉讼符合司法解释规定的结论。解释过程及内容为：根据《范围规定》第5条的规定，经过追缴或责令退赔，被害人的损失部分获得弥补而仍有部分损失未能获得弥补时，被害人可另行起诉。举轻以明重，未经过追缴或责令退赔，被害人的损失完全没有获得弥补，当然亦可另行提起民事诉讼以救济其权利。

综上，人民法院在刑事判决中判决追缴违法所得或责令退赔容易产生“裁判难”和“执行难”，而且可能出现民事判决与刑事判决“重复判决”的现象，故刑事判决不宜判决追缴违法所得或责令退赔。已决刑事案件未处理涉案赃物的情形不属适用法律确有错误，不能以此为由对生效刑事裁判进行再审。已决刑事案件未处理涉案赃款赃物的，因犯罪分子非法占有、处置财产而遭受物质损失的刑事被害人可通过另行提起民事诉讼的方式挽回其损失、救济其权利。