司法鉴定实务中几个疑难问题

　　伴随着经济社会发展和诉讼现代化进程，司法鉴定在审判活动中的地位和作用日益突出，鉴定意见甚至被誉为“证据之王”。然而，由于历史原因，司法鉴定规范散见于三大《诉讼法》及公检法各部门规范性文件中，司法鉴定工作呈现“多龙治水”的局面，司法实践中，司法鉴定无论程序还是效力上都暴漏出许多问题。这些问题在民事诉讼中显得更加突出。为此，笔者结合近年来审判工作实践，对民事诉讼中司法鉴定方面的疑点、难点问题加以梳理，以求对进一步完善我国司法鉴定工作有所裨益。

一、关于申请鉴定的期限问题

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。然而，由于我国未确立证据开示制度，很多当事人往往在举证期限届满时才提交证据，当事人无法在举证期限内查阅对方提交的证据。而司法鉴定中一部分鉴定恰恰正是对另一方当事人提交证据的真实性进行的鉴定。这就导致司法实践中，很多证据在举证期限届满后甚至开庭时，当事人才发现对方的证据的真实性需要鉴定。此时，当事人已经丧失了申请司法鉴定的权利。

以上情况对于那些没有经过证据交换的案件更为普遍，但不排除个别经过证据交换的案件也可能出现此类问题。在证据交换的过程中，当事人由于自身专业知识和认知的局限性，个别当事人在时间紧迫的情况下没有立即发现对方证据需要进行鉴定，在事后当事人才发现其真实性需要通过鉴定辨别真假。此类情况在证据较多和复杂疑难的案件中更容易发生。如笔者审理的某建设工程施工合同纠纷，当事人双方为工程总造价的确定发生争议，双方均提供了大量的有关工程量的证据，证据交换时，由于证据太多，一方当事人未能及时发现对方当事人将其中一张签证单的工程量进行了非常巧妙的篡改，折算后的金额近100万元。证据交换并各自领取证据副本的第二天，当事人的工程师发现了这个问题，当事人立即申请对签证单的笔迹同一性和形成时间进行司法鉴定，对方当事人以证据规定第二十五条第一款为据，拒绝鉴定。诸如此类的情形，使笔者深感证据规定第二十五条第一款对当事人申请司法鉴定期限的规定的缺陷，这使法官处于一种两难境地，如果准予鉴定，另一方当事人会以该条款为据提出异议，如果不准予鉴定，又可能导致裁判明显不公。

为此，笔者建议将《证据规定》第二十五条第一款修改为“当事人申请鉴定，可以在举证期限内提出，至迟不得超过举证期限届满后人民法院指定的鉴定申请期限……”，这样也和第二款规定的“在人民法院指定的期限内”相对应。由人民法院在组织证据交换时，或在诉辩双方的举证期限均届满后，领取对方证据副本或庭审质证时，以行使释明权的方式，告知当事人在指定的期限内，可也仅可对方当事人证据的客观性申请司法鉴定。

二、关于鉴定材料的甄别、质证及提交期限问题

实践中，鉴定材料往往由鉴定机构自行收集和甄别。即便有些鉴定材料是由法院统一收集，法院也往往不加甄别地全部交给鉴定机构。对于需要甄别的鉴定材料，往往由鉴定机构自行通知当事人进行协商。对于当事人协商一致的，则按协议对鉴定材料取舍。对于当事人不能达成一致意见，又不属于需专业技术进行辨别的材料，则由鉴定机构则自行取舍采用。由于鉴定材料的取舍直接影响鉴定结论对哪一方更有利，当事人也往往因对鉴定机构对材料取舍不信服而提出异议和重复鉴定，严重影响了鉴定的稳定性和诉讼效率。因此，这里必然澄清一个问题，即鉴定机构作为受当事人委托或法院指定的对专业性问题进行鉴定的机构，是否有权对鉴定材料进行取舍？对鉴定材料的取舍究竟是技术行为还是法律行为？

另外，鉴定机构在出具鉴定建议后，往往将鉴定材料退还给材料提交人，而没有将鉴定材料连同鉴定意见一同移交法院，当事人在举证时也未将鉴定材料作为证据出具。而司法部门对鉴定材料的性质和作用也没有形成明确的认识，实践中，法官认定被鉴定的事实主要依靠鉴定意见，而没有将鉴定材料作为证据进行质证。由于仅有鉴定结论而无鉴定材料佐证，客观上造成了鉴定结论难以令人信服，由此引发重复鉴定、扯皮鉴定不断。同时，由于法院没有将鉴定材料进行固定封存，受鉴定材料自身属性及人为选择性等因素影响，前后两次鉴定所依据的鉴定材料是否具有同质性无法保证，客观上增加了重新鉴定与先前鉴定不完全一致的几率，这不仅激发了当事人重复鉴定的积极性，更影响了已经做出的裁判的稳定性，为无休止缠诉提供了存在的理由和空间，严重影响司法裁判的稳定性和权威性。因此，这里还需回答另外一个问题，即鉴定材料是否需要提交法院质证？

笔者认为，以上两个问题的回答依赖于一个问题的澄清，即鉴定材料的性质是什么？是否具有证据的属性？如果是证据，则其收集和甄别理应由法院进行，鉴定机构无权擅自对证据进行取舍。如果鉴定材料是证据，就应当提交法院质证。相反，如果鉴定材料不是证据而仅仅是技术意义上的材料，对其甄别则是技术问题，而不是法律问题，理应由鉴定机构自己完成。同时，鉴定材料也无需提交法院质证。

从理论上讲，鉴定意见是鉴定人对当事人提交的物证、书证等案件事实有关的证据材料的科学、专业的评价。从本质上讲，鉴定材料是书证、物证、视听资料和勘验笔路等材料的概括性说法。与一般的证据的区别就在于这些证据材料本身具有复杂性，这种复杂性是法官和当事人无法凭自有知识加以判断，而需要借助专业结构鉴定。从这个意义上，鉴定材料本身也是证据，理应与鉴定材料一并提交法庭接受质证，对于需要鉴定过程中需要对鉴定材料进行取舍的，应由法院进行甄别。笔者建议可由法院组织专门的法庭调查，对对需要取舍的鉴定材料进行质证。在依法作出有法律效力的认定后，再由法院将取舍后的鉴定材料移交鉴定机构。对于未经法院认定而自行对材料进行取舍的鉴定意见，可按照程序严重违法进行处理。

从另一个角度分析，在我国的诉讼体制下，法官既要负责法律，又要负责事实认定，认定案件事实是法官职权和职责所在。司法鉴定机构作为法官辅助人，其作用仅限于对特定的事实提出专业性意见。于鉴定的材料的取舍直接影响到判决的结果，影响到当事人实体权利的处分，该行为理性属于司法而非技术的范畴。因此，其甄别权应当专属于法院，而不应当由鉴定机构代为行使。同时，鉴定机构对特定事实的认识仅是技术性的建议，而非法律性结论。司法鉴定意见仅是认定事实的证据，而不是事实认定本身，其作用仅限于为认定事实提供参考，而不能取代法官对事实进行认定。因此，鉴定意见尤其是建议的合理性应当结合鉴定材料进行综合质证。

既然明确用于鉴定的材料其本质是民事诉讼意义上的证据范畴，则必然遇到另外一个问题，即鉴定材料应当在何时提交？依据《证据规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由……拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。以上规定实际上并未明确界定鉴定材料的提交期限，即举证期限届满后，针对鉴定事项是否可以再行提交收集用于鉴定的证据材料。实际工作中，有些案件在举证期限届满前，当事人包括承办法官在内，可能都没有意识到（也不可能全部案件都能意识到）案件的部分证据或事实需通过司法鉴定确定，而在举证期限届满后的质证或证据交换过程中，才发现司法鉴定是查明案件事实的必须，而且司法鉴定所需材料是诉辩双方在举证期限内已经提交的证据之外的证据材料。此时，不允许当事人提供已交证据之外的鉴定材料，则案件事实不能查清，导致裁判公允与否存在问题，如果允许一方当事人补充鉴定材料，而另一方当事人又会以举证超过时限为由质疑案件审理程序的公正性。对此，笔者认为关于鉴定材料的收集提交期限问题可以与鉴定申请期限问题一并解决，即将《证据规定》第二十五条第一款的修改为“当事人申请鉴定，可以在举证期限内提出，至迟不得超过举证期限届满后人民法院指定的鉴定申请期限，并在该期限内提交鉴定材料”。

三、关于对鉴定意见提出异议和申请重新鉴定的问题

《证据规定》第二十七条、第二十八条都仅仅规定了当事人对鉴定意见有异议而申请重新鉴定、补充鉴定的条件，但没有对提出异议和申请重新鉴定、补充鉴定的期限和次数作出明确规定。司法实践中，个别当事人为恶意拖延审理时间，对鉴定意见的异议或申请重新鉴定、补充鉴定的请求不一次性提出。这不仅浪费了有限的审判资源，更有可能使审理期限无限期拖延，损害另一方当事人的合法权益。为此，笔者建议将《证据规定》第二十七条修改为“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议的，应当在人民法院指定的期限内（或者直接规定为收到鉴定意见之日起十五日内）提出，并同时提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应准许其申请重新鉴定……”。同时，将《证据规定》第二十八条修改为“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人在收到鉴定意见并在人民法院指定的期限内（或者同样规定为收到鉴定意见之日起十五日内）提出证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。当事人逾期未提出的异议或申请重新鉴定和补充鉴定的，则不再组织鉴定人出庭接受质询，亦不批准重新鉴定或补充鉴定。

同时，为了减少当事人异议和申请重新鉴定的可能性，提高审判效率，笔者建议将申请异议和重新鉴定的节点前移，即在司法鉴定机构出具正式鉴定意见之前，由法院出具初步鉴定意见征求意见书，并明确载明当事人提出异议和意见的期限。异议期限届满后，根据当事人提出的意见，由人民法院与司法鉴定机构共同商定是否需要就初步鉴定意见组织双方当事人开庭质证或辩论。上述程序完毕后，再由鉴定机构下达正式的鉴定意见。但仍然要保留当事人对正式鉴定意见申请重新鉴定或补充鉴定的权利，当然同样要规定其提出申请的期限。实际上，个别司法鉴定机构已经自行在这方面进行了许多有益的尝试。如个别司法鉴定机构为提高鉴定意见的可接受度，在鉴定意见出具前自行出具征求意见书，在吸收当事人意见的基础上再出具鉴定意见书。尽管实践中，这种尝试的效果并不明显，其合理性、合法性都备受争议。但作为有益尝试，其经验值得借鉴。