刑事辩护中鉴定结论的审查及运用

                 刑事辩护中鉴定结论的审查及运用

                 作者：王耀刚

    鉴定结论是法定刑事证据中的一种，是指公安、司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人，进行鉴定后所作出的结论。由于鉴定结论是由具有专门知识和技能的人，运用科学技术，使用精密仪器，经过精心鉴定后所作出的结论，因此应当说它具有很高的准确性和可靠性，是刑事诉讼中据以定案的重要证据之一。但由于鉴定结论毕竟是由具体的人所作出的，因此鉴定结论正确与否，客观上仍受到多种因素的制约，如鉴定机构和鉴定人是否合格、鉴定程序是否合法、检材是否真实等等。根据刑事诉讼法的规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。因此，做为刑事辩护律师，不能盲目相信鉴定结论，要对鉴定结论进行全面的审查质证，经查证属实后，才可加以运用，否则就会酿成大错。 

    一、鉴定结论的审查

    刑事诉讼中的鉴定结论包括的种类很多，主要有刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病的医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、文物鉴定、珍稀动植物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等。 对鉴定结论如何审查和判断，没有固定的模式和程序，一般应从以下几个方面审查：

   （一）审查鉴定机构是否合法或适格

    根据不同的法律的规定，鉴定机构有以下几种：

    1、司法鉴定机构。

   《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

     第十七条规定：本决定下列用语的含义是：

　　(一)法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。

　　(二)物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。

　　(三)声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。

     2、公安机关的鉴定机构。

     《公安机关鉴定机构登记管理办法》第二条：“本办法所称公安机关鉴定机构（以下简称鉴定机构），是指公安机关及其所属的科研机构、院校、医院和专业技术协会等依法设立并开展鉴定工作的组织。”

     第八条：“鉴定机构经登记管理部门核准登记，取得《鉴定机构资格证书》，方可进行鉴定工作。”

     3、检察机关的鉴定机构。《人民检察院鉴定机构登记管理办法》第二条：“本办法所称鉴定机构，是指在人民检察院设立的，取得鉴定机构资格并开展鉴定工作的部门。”

    第七条：“鉴定机构经登记管理部门核准登记，取得《人民检察院鉴定机构资格证书》，方可进行鉴定工作。”

     4、省级人民政府指定的医院。《刑事诉讼法》第一百二十条第二款，“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”

     5、价格事务所。根据国家发展计划委员会制定的《涉案物品价格鉴定分级管理实施办法》，对涉案物品进行价格鉴定的机构是国务院和地方政府设立的价格事务所。

    对有关专门性问题的鉴定，有法定鉴定机构的必须由法定鉴定机构进行鉴定，只有在无法定鉴定机构的才由司法机关指定或委托其它鉴定机构或人员进行鉴定，这说明并不是只要具备专业知识就可以随便进行鉴定的，即便其鉴定结果有可能是正确的。

    （二）审查鉴定人是否具有鉴定资格

     鉴定人是否具有鉴定资格，这是刑事辩护律师对鉴定结论进行审查的重点之一。对于不具有法定鉴定资格的鉴定人所作出的鉴定结论，不能将其作为定案的证据。在实务中，对鉴定人资格的审查，可以从以下二个方面进行：

    1、鉴定人是否进行登记取得鉴定人资格。

    根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

     根据这一规定，从事上述四类鉴定业务的鉴定人必须进行登记取得鉴定人资格后方可从事司法鉴定业务。

     这是对鉴定人登记管理的总的规定，公安、司法机关根据这一规定又制定了具体的规定：

     《公安机关鉴定人登记管理办法》第二条：本办法所称的鉴定人，是指依法取得鉴定人资格并被公安机关鉴定机构聘任，从事法医类、痕迹检验、理化检验、文件检验、声像资料检验、电子物证检验、心理测试和警犬鉴别等检验鉴定工作的专业技术人员。

     第八条：公安机关鉴定机构的鉴定人,经登记管理部门核准登记，取得《鉴定人资格证书》，方可从事鉴定工作。

    《人民检察院鉴定人登记管理办法》第二条：本办法所称鉴定人，是指依法取得鉴定人资格，在人民检察院鉴定机构中从事法医类、物证类、声像资料、司法会计鉴定以及心理测试等工作的专业技术人员。

     第七条：鉴定人经登记管理部门核准登记，取得《人民检察院鉴定人资格证书》，方可进行鉴定工作。

    如果鉴定人没有相关鉴定资格而作出鉴定结论的，那么其所作出的鉴定结论就不能被作为定案的依据。

     2、鉴定人是否存在应该回避而没有回避的情况。根据《刑事诉讼法》第31条的规定，下列四类人员不能作为鉴定人：一是本案的当事人或当事人的近亲属；二是从事鉴定的人或其近亲属与本案有利害关系的；三是担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的；四是与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。凡是鉴定人存在回避情形而没有依法回避的，那么由其所作出的鉴定结论就依法不能作为定案的依据。

     （三）审查鉴定书在形式上是否符合法律的规定。

　　（1）审查鉴定结论是否由两人以上作出。《公安机关鉴定规则》规定：鉴定的实施，应当由两名以上具有本专业鉴定资格的鉴定人负责。《人民检察院鉴定规则》（试行）规定，　鉴定机构接受鉴定委托后，应当指派两名以上鉴定人共同进行鉴定。据此，公安机关或检察机关单独一个鉴定人所作出的鉴定结论是不能作为证据使用的。例如在被告人陈某故意伤害一案中，公安机关经对被害人的伤势进行鉴定后，作出被害人的伤势构成轻伤的鉴定结论，但经审查，由于该结论是由公安机关的一名法医单人作出的，属程序违法，因此该鉴定结论依法不能作为定案的依据。

　　（2）审查鉴定文书上是否有鉴定人签名并加盖鉴定专用章。《公安机关鉴定规则》规定，“鉴定文书要有鉴定人的姓名、技术职务或者技术资格、签名”。　“鉴定文书正文使用打印文稿，并在首页唯一性编号上加盖鉴定专用章。鉴定文书内页纸张两页以上的，应当在内页纸张正面右侧边缘中部骑缝加盖鉴定专用章”。《人民检察院鉴定规则》（试行）规定，“鉴定文书应当由鉴定人签名，有专业技术职称的，应当注明，并加盖鉴定专用章”。据此，如果鉴定人在作出鉴定结论后，没有在鉴定书上签名而只是署名的，或者没有加盖鉴定专用章的，那么该鉴定结论就依法不能作为定案的依据。同样在被告人陈某故意伤害一案中，被害人的伤情经另一个鉴定机构鉴定不构成轻伤。但经审查，由于作出该鉴定结论的两名鉴定人在作出鉴定后并没有在鉴定书上签名，而是采用了署名的方式（即在鉴定书上的鉴定人部位打印出这两个鉴定人的姓名），违反了法律的规定，属于程序违法，因此法院据此对该份鉴定结论不予采信。

    （四）审查送检材料是否通过合法手段获得。

    送检的材料均须通过合法的手段按照法定程序取得，否则就是程序违法，对不符合法定程序取得的检材进行鉴定，得出的鉴定结论当然不能作为定案的依据。例如对于侦查机关送检的在现场勘查时提取到的痕迹、物证，我们就要审查在现场勘查笔录中是否有关于提取到相关痕迹、物证的记载，审查在现场勘查时有没有见证人在场，见证人有没有在现场勘查笔录上签名等情况。对送检的涉案物品，我们要注意审查是否有搜查笔录，搜查时是否有见证人在场，是否有扣押物品清单，在清单上是否有见证人签名。

     例如在杜培武故意杀人错案中，公诉机关当庭向法院提供了警犬气味鉴定，以汽车中“刹车踏板”、“油门踏板”上的足迹遗留的泥土为溴源分别来与被告人杜培武的鞋袜气味、身上的钞票气味、衣领上的泥土气味进行甄别，结果均为“警犬反映一致”。对此，杜培武的辩护人提出质疑：本案《现场勘查笔录》及《现场照片》仅仅客观记载了：车内离合器踏板上附着有足迹遗留泥土。现场勘查根本没有“刹车踏板”、“油门踏板”附着足迹泥土的记载（记录）或事实，何来溴源？何来正确的鉴定结果？此外，辩护人还提出，虽然在庭审时公诉机关出示了泥土、射击残留物、气味等鉴定，期望通过这些鉴定能够证实杜培武确实构成犯罪。但是，在庭审过程中公诉机关不能出示取材的有关笔录等证明来证实其获得证据的合法性，所以这些鉴定都存在取材时间和取材地点不具备法定条件的问题，另外，这些鉴定与勘验、检查所描述的情况也不相符，致使这些证据不具备“合法性”的证据条件，不能作为证据使用，也就不能靠这些证据认定被告人有罪和处以刑罚。

     在陈某贩毒案中，辩护人在阅卷时发现，省公安厅司法鉴定中心的鉴定中描述检材为膏状物品，重2623多克，侦查机关在向禁毒局移交毒品的文书中称毒品为块状物品，重量为2722多克，在公安部司法鉴定中心出具的鉴定书中描述检材为粉状物品。在公诉机关移送的证据中没有关于毒品的搜查笔录和扣押物品清单。辩护人在庭审中指出鉴定结论不能成为定案的证据，因为送检的毒品来源不合法，且毒品由膏状变块状又变成粉状，性状不稳定。公诉人解释为，毒品开始时是膏状的，由于水分蒸发，所以变成了块状，后又从块状毒品上刮下一些送去鉴定，便成了粉状。辩护人反驳说，水分蒸发后分量应该变轻，为什么从膏状变块状却增加99克？由于存在这些问题，法庭最后为留有余地，判处被告人死刑缓期二年执行。

    （五）注意对鉴定依据进行审查。

     有的鉴定结论需要依据一定的标准，有的要依据其他材料或检查结果，这时我们就要注意对鉴定的依据进行审查，看鉴定所依据的标准是否准确，其他材料或检查结果是否真实。

     我们在办理一件销售伪劣产品案中，公诉机关将被告人韩某销售的五种规格的聚丙烯管材送某省质量检验院进行鉴定，该质量检验院出具了5份鉴定书，认定韩某销售的管材均为中合格产品，因此，韩某被以销售伪劣产品罪提起公诉。我们在对鉴定书研究后发现，其鉴定所依据的标准是“QB/T1929—2006”，经对这一标准进行检索，发现这是轻工行业的推荐性标准，按照《标准化法》的规定，国家对这种标准是“鼓励企业自愿采用”，不具有强制性。根据最高人民法院的有关司法解释，没有违反强制性标准的，不构成销售伪劣产品罪，因此，我们为其作了无罪辩护。

     在一起故意伤害案件中，公诉机关指控被告人用木棒打击被害人的头部致人重伤，但辩护人对被害人的伤情属重伤的鉴定结论提出异议，认为被害人的伤情构成轻伤而不是重伤。理由是，该鉴定结论适用《人体重伤鉴定标准》第43条的规定，以被害人的颅脑损伤，经脑CT扫描显示脑挫伤为由，认定被害人的伤情构成重伤，但据以鉴定的材料中又没有显示被害人伴有昏迷、半身不遂等神经系统症状和体征，据此认为鉴定机构适用标准有误，申请法院重新鉴定。法院采纳了辩护人的意见，对被害人的伤情进行了重新鉴定。

    还有一件伤害案件，被害人称头部受到被告人的打击，经医院检查头部造成骨折，经鉴定构成轻伤，报案后被告人被提起公诉。但被告人坚决否认曾打过被害人，于是委托律师重点对鉴定结论进行审查。律师经过研究和调查发现，鉴定依据的被害人的Ｘ光片是在案发前７天拍摄的，为该Ｘ光片交费的收据也显示是在案发前７天，因此证明鉴定所依据的病历材料是不真实的。

    二、鉴定结论的运用

    鉴定结论经过审查质证，查证属实后，即可成为认定案件事实的重要证据。

律师在办理刑事案件中，无论是担任辩护人还是诉讼代理人，都要注意对鉴定结论的运用。

    由于笔者办理的案件大部分是故意杀人、故意伤害致人死亡等命案，下面着重讲一下对法医鉴定的运用。

    （一）运用法医鉴定质疑证人关于案件事实的证言

     故意杀人案件一般没有目击证人，一旦有目击证人，那么该证人的证言将会成为认定案件事实的关键证据。

    作为被告人的辩护人，在阅卷时不仅要审查目击证人的证言同其他证人的证言是否存在矛盾，还要注意其所证明的案件事实是否能在法医鉴定中得到印证。

例如辽宁的一件故意杀人案，公诉机关指控，被告人与被害人长期感情纠葛，后因被害人要求与被告人结婚，二人产生矛盾。2010年5月2日21时许，在被害人家中，二人再次发生争执，被告人致被害人从阳台窗户坠楼。法医鉴定被害人由于重要生命器官损伤而死亡。公诉机关以故意杀人罪对被告人提起公诉。

    被告人不承认自己犯有故意杀人罪，他说当时自己正在喝酒，不知什么时候，被害人在阳台外两手扒着窗台喊他救命，他就赶紧过去抓住她的两个手腕往上拽她，后又用左手抓住她搭在阳台上的右脚脖子，后又抓其两手，就在他准备蹬上阳台内的操台上时被害人脱手坠楼。

    在公诉机关提交的证据中，目击证人只有一个。该证人称，其当时看见七楼阳台外，一个女的半个身子已经探出窗外，仰面状态，屁股后背基本已经贴靠在阳台的外侧墙面了，就小腿还在阳台窗台上挂着，阳台里面有一名男子应该是在抓着她的双腿，那女的头部冲着楼下，双手向上挣扎想要抓够的姿态。其回身准备回家时，听见那男的喊了一声“去你妈的”，接着听见“啪”的一声，回头看见那女的趴在地上。在第二份证言中说听见“咚”的一声，回头看见那女的躺在地上。

    在法庭审理时，我除指出该证人的证言同其他证人证言存在矛盾，其证言本身也有矛盾外，重点论述了其证言不能得到法医鉴定的印证：

    第一，如果该证人所描述的是真实的，那么被害人整个身体的重量都会通过两条小腿背侧加在坚硬的阳台窗户下框上，由于被害人不停地挣扎，在其两小腿背侧与阳台窗框接触的部位，就会形成对称的、形态相同的体表变化。

    法医学尸体检验鉴定表明：被害人左小腿背侧可见5．0cm×4．0cm的条形表皮剥脱，右腘窝在1．0cm×1．0cm的范围内可见三处小片状表皮剥脱。

    被害人两小腿背侧没有在相同的部位出现相同的体表变化。

    第二，如果该证人所描述的是真实的，被害人就会头部朝下坠落，虽经五楼阳台凉衣杆阻挡，但大的方向不会改变，其就会头顶部最先着地，其顶部就会存在裂伤，颈部就会存在骨折。

    但法医鉴定显示，被害人的头顶部没有裂伤，颈部也没有骨折。

    我据此向法庭提出，该证人的证言是孤证，且没有其他证据佐证，也不能得到法医鉴定的印证，该证人的证言不能采信。被害人两手腕部、右脚踝部都出现了皮肤青紫变色，被告人的说法在法医鉴定中能够得到印证，收到了很好的辩护效果。

    （二）运用法医鉴定质疑证人关于犯罪对象的证言

    对于一些嫌疑人要求作无罪辩护的命案，要注意审查目击证人对犯罪对象的描述，看其描述的情形是否与法医鉴定相符。

    发生在黑龙江的一件因拆迁引起的命案中，拆迁方有多人持镐把对被拆迁方进行攻打，混战中被拆迁方三人被殴打致轻伤，拆迁方一人被刺中心脏死亡。侦查机关以涉嫌故意伤害罪对被拆迁方的梁某采取强制措施。

    梁某称自己在被多人持镐把殴打并被打倒的时候，从地上抓起一件东西在头前划拉，后来知道抓起的是一把螺丝刀，是否扎到人不知道。

    关于被害人的死亡，有两种可能，一是故意伤害，二是正当防卫，但无论是何种情形，都应当有充足的证据。

    在侦查机关调查的多名证人中，只有王某在其所作的两份证言中称其看到了被害人被打的情形，因此，王某的证言就成了证明本案为故意伤害的关键证据。

王某在案发当天所作的第一份证言中称：“我看见一个胖子和一个老头抓着一个20多岁的小伙子，……我看见那个胖子往那个小伙子脑袋和肩上都打了，打肩上时好象是用什么东西扎的，不太大，但是看不清，随后他又往那小伙子眼睛上打了一拳，眼睛就封喉了”。

   王某称那些人“背对着我们看不太清，认不出来。”

    在案发38天后，王某作了第二份证言笔录称，在这份证言中，王玉生辨认出1号是老头儿子梁某，3号是老头，15号像被打的那人。王某还证明被打的那人“20多岁，1.70――1.75米左右个,是个胖子圆脸”；老头儿子“开始拿一个亮的，像螺丝刀”；“我看老头儿子用东西扎那人左胸部那边”。

   侦查机关正是依据王某的证言将梁某采取强制措施并移送检察机关审查起诉。

    王某的证言是否真实，没有其他证人的证言可以佐证，只有看法医鉴定是否能够印证。

    我在对法医鉴定进行研究后，向检察机关提出了辩护意见：

    王某在第一份证言中所说的这个被打的人不可能是本案被害人，因为被害人的年龄是39岁而不是“20多岁”；被害人的法医鉴定显示，其除了左胸部的创口外，全身上下再无其他损伤，而这个被打的人“眼睛就封喉了”。

    王某在第二份证言中所说的“被打的人”与被害人不符，他说的那人“20多岁，1.70――1.75米左右个,是个胖子圆脸”，而被害人是39岁，身高1.79米。

一个近一米八的人在人群中明显是高个子，一般人都不会将其看成是中等身材，同时一个近40岁的人也不会被人看成20多岁。

    所以，王某说“15号像被打的那人”不能证明被打的人是被害人：其一，他只说“像”，这说明他还不敢确定被打的人就是15号；其二，他所说的被打的人的年龄、身高都与被害人不符。

    检察机关对本案两次退回补充侦查后，在证据方面仍无突破，于是对本案不再受理。

   （三）运用法医鉴定确定案件性质

    对一件命案，是认定为故意杀人还是伤害致人死亡，很容易引起争议。如何准确认定案件性质，不能只凭行为人事后如何供述，还要根据行为人行为时选择何种工具，打击被害人什么部位，来判断其行为时的主观故意的内容。一般来说，行为人使用锐器捅刺被害人的胸部或使用钝器打击被害人的头部等要害部位，可以认定行为人具有杀人的主观故意，而打击非致命部位则认定其具有伤害的主观故意。

    黑龙江赵某因琐事与其妻产生矛盾，其妻欲打车出走时被赵某从车上拽下来倒地，赵某穿皮鞋脚踢某妻头面部及四肢，后某妻死亡。

    一审、二审法院均认定赵犯有故意杀人罪，判处赵某死刑。其理由是，赵某应当预见到穿皮鞋踢打被害人头部会导致被害人死亡结果的发生，赵某穿皮鞋连续踢打被害人头部，造成被害人头部损伤近20处，致被害人颅脑损伤死亡，赵某的行为构成故意杀人罪。

    在死刑复核阶段，我对案卷材料进行了研究，特别注意研究了法医鉴定，提出了原判认定赵某为故意杀人属于定性错误，应认定为故意伤害，且量刑过重的辩护意见。我的辩护理由是：

    赵某没有杀人的主观故意。

    第一、脚踢头部致人死亡不具有普遍性

    依普通人的常识，使用刀、匕首等锐器捅、刺人的胸部等要害部位，或者使用棍、棒等钝器打击人的头部致颅骨骨折，易造成死亡后果的发生，而对人拳打脚踢一般不会造成死亡后果，除非造成内脏破裂或颅内损伤，但这只是特例，不具有普遍性。

    赵某穿皮鞋踢打赵丽娟，但因鞋底是胶质的，虽连续踢打，并没有造成头皮裂伤及颅骨骨折。赵某属于普通人，没有医学方面的专门知识，其对颅内损伤缺乏预见，故不能因实际发生了颅脑损伤即推断其有杀人的主观故意。

    第二、原终审裁定认定被害人赵丽娟头部损伤近20处有误。

    根据法医鉴定，被害人头面部的损伤共13处，但法医对这些损伤的描述有20次，如上唇的损伤，描述完外部后又描述了唇内粘膜的损伤；头皮的损伤，描述完外部后又对切开后的皮下情况进行了描述。终审法院将这些描述予以重复计算，夸大了损伤情况。

    第三、颅内损伤只是个意外

    虽然被害人头面部及四肢损伤有30多处，表面看起来很严重，但全部都是皮下出血或表皮擦伤，没有骨折和裂伤，无牙齿松动、脱落。如果没有造成颅内损伤的话，全部这些外伤加起来，也只构成轻微伤。

    根据法医鉴定，被害人颅内右侧硬膜下血肿，左侧大脑半球有珠网膜下腔出血。这说明被害人只有头部右侧和左侧两处受到较重的踢打，而其他损伤均不是致死原因。

    而对这两处内伤，不能证明是赵某有意追求的结果。

    另外，其犯罪手段没有达到残忍的程度，同时也表明其没有达到主观恶性极深、人身危险性极大的程度，对其判处死刑属量刑过重。

    山东一被害人因与邻居打架受伤到医院治疗时死亡，公安机关侦查时认定为故意杀人，检察院起诉时认定为故意伤害，被害人亲属对检察机关和聘请的当地的律师产生了怀疑，于是请我担任诉讼代理人。

    法医鉴定认为，死者符合头部外伤引起呕吐、吸入性窒息，引发呼吸、心跳停止，致机体缺血、缺氧，多器官功能衰竭而死亡。

     结合案卷材料中关于被害人曾在撕打中倒地的情况，我对被害人亲属提出本案认定为故意伤害是没有问题的，公安机关在侦查阶段认定为故意杀人是不准确的，从而打消了被害人亲属的疑虑。

    （四）运用法医鉴定划分各行为人的责任

    在多个行为人共同致人死亡的命案中，如果使用的凶器是可以区分的，那么可以运用法医鉴定来划分各行为人的责任。

    在河北省最大黑社会案中，张某被以参加黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害等罪判处死刑。

    张某供述的杀人过程是：张某持军刺，另外两名同伙持镐把寻一出租车司机进行报复未果，便沿路打砸店铺灯箱。一饭店老板发现后便持斧头追追赶张某等人，追上后用斧头连续砍击张某，张某回身用军刺照该老板头上砍了两下，另外   二人发现张某被砍后用镐把打击老板的头部，老板倒地死亡。

    法医鉴定显示，被害人系锐器、钝器作用头部致颅脑损伤死亡。

    经对法医鉴定全面研究发现，被害人头部有锐器伤两处，其中一处造成颅骨裂创，脑组织外露，另有钝器伤三处，造成颅骨粉碎性、凹陷性骨折。

    这就不难看出，张某用军刺造成的损伤较轻，而另两人用镐把造成的损伤较重，从而提出张某不应对被害人的死亡负主要责任的辩护意见。

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