网络犯罪构成研究

　　内容摘要：网络犯罪作为一种新型的犯罪形式，加之我国立法方面的缺陷，导致对其认识和打击不力，给我国社会经济发展和公私财产所有权带来了一定程度的影响。目前网络犯罪日渐呈现出燎原之势，成为严重危害社会秩序的犯罪形式之一。鉴于这种严峻的情况，国内的很多知名学者已经对网络犯罪进行了大量深入细致的研究，获得了显著的成果。本文旨在结合前人研究成果的基础上，对网络犯罪的构成进行深入的分析，主要从网络犯罪的主体、网络犯罪的主观方面、网络犯罪的客体、网络犯罪的客观方面四个方面展开论述，从而发现我国在网络犯罪方面的法律规定方面存在的不足之处，最后结合以上的四个方面，对我国在打击网络犯罪方面提出一些立法方面的建议。

一、网络犯罪的概念

关于网络犯罪的确切含义，在我国的刑法学界还尚未形成一个权威性的定论。2001年欧洲委员会《关于网络犯罪的公约》的定义为，网络犯罪是指“危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性，以及对这些系统、网络和数据的滥用的行为”(1)。定义的前半句是以信息网络作为犯罪对象，被视为网络对象犯，在刑法学界被称作“纯正的网络犯罪”；后半句是以信息网络作为犯罪工具，被视为网络工具犯罪，在刑法学界被称为“不纯正的网络犯罪”。

从我国现行刑法来看，我国刑法用了三个条文来规定了网络犯罪，其中第285条——非法侵入计算机信息系统罪、第286条——破坏计算机信息系统罪，其应当是“纯正的网络犯罪”；而第287条——利用计算机实施犯罪提示性规定，即利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，其应当是“不纯正的网络犯罪”。本文在论述过程中所指的网络犯罪包括这两种类型的网络犯罪。笔者认为，网络犯罪是指行为人以信息网络作为犯罪对象，或以信息网络作为犯罪工具所实施的危害网络信息安全，或侵犯我国刑法所保护的其它的社会主义社会关系并造成严重后果的行为。

二、我国网络犯罪的现实状况

我国网络犯罪相比国外的网络犯罪案例出现的时间较晚，但由于我国是互联网行业发展最快的国家，拥有5亿多人的网民数量。根据统计，目前网络犯罪的发案率正呈迅猛地上升趋势。2006年2月，在十届全国人大五次会议上，人大代表张学东列举了一系列令人触目惊心的网络犯罪数据：仅网络盗窃案，一年就达几百万起，2005年，全国计算机信息系统的病毒感染率为80%，全年爆发的新病毒数量达到7.28万个，遭受间谍软件袭击的用户由2004年的30%激增到90%。2005年，全国有9100多个网站被恶意篡改，其中政府网站2027个，2006年1月，又有391个政府网站被篡改。(2)

网络犯罪是在高技术条件下实施的新型犯罪，它除了具有一般刑事犯罪的共性特点外，还具有一些独有的特点，如高技术性、信息化、智能化；犯罪成本低；用于定罪量刑的电子证据难以获取、固定、保存；由于网络的无国界性和开放性，网络犯罪具有很强的隐蔽性，很难对其进行有效的防范。

目前我国经济社会发展迅速，笔者认为我国将出现网络犯罪爆发的高峰期，并将呈现这些趋势，如：犯罪主体由单一型向多元化和专业化发展，一般法人甚至国家都可能成为网络犯罪的主体； 犯罪的社会危害性越来越严重，涉及经济领域的网络犯罪的发案比例逐渐上升；黑客活动日益猖狂,犯罪行为更趋复杂；犯罪手段多样化，导致公安机关的取证工作变得更加困难；网络色情活动泛滥，严重危害社会风气，影响青少年的健康成长。

随着网络技术的迅猛发展，网络已渗透到人们生活的各个方面，人类的很多行为都可以利用网络完成，给人类的生活带来了巨大的便利，但同时，我们也发现，除了杀人、抢劫、强奸等需要犯罪者与受害者相面对的犯罪行为外，刑法分则中绝大多数犯罪行为都可以利用网络完成，例如网络赌博、网络盗窃、网络诈骗等，其可能造成的巨大社会危害性不容忽视,同时由于犯罪行为人利用网络的隐蔽性实施网络犯罪活动，加之我国立法机关却对网络犯罪没有充分的认识而准备不足，使得执法机关、司法机关在打击和惩治网络犯罪行为时遭遇了前所未有的困难。

三、网络犯罪的构成分析

根据我国刑法学理论来看，犯罪必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。笔者将从这个四个方面对网络犯罪的构成要件展开论述。

（一）网络犯罪的主体

犯罪主体，是指达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力、实施危害行为的个人或者单位。由于网络犯罪是一种新型的犯罪形态，网络犯罪主体的认定在刑法学界存在诸多的争议。笔者通过对各种争论焦点进行了解发现我国刑法界对网络犯罪的主体的研究的争论主要集中在三个方面，即：1、网络犯罪是特殊主体还是一般主体；2、单位是否可以成为网络犯罪的主体；3、网络犯罪自然人主体的刑事责任年龄问题。

1、关于“网络犯罪是特殊主体还是一般主体”。

(1)由于网络犯罪所具有的高度的技术性，要求犯罪行为人对计算机知识有相当的了解,有部分学者认为网络犯罪的主体应该是特殊主体。如王云斌认为，一般来说进行网络犯罪的主体必然是具有一定计算机知识水平的行为人，而且这种水平还比较高，甚至是计算机高手。(3)据美国斯坦大学研究所的研究报告统计，在网络犯罪中，计算机专业人员占58.8%。因此，网络犯罪被认为是一种“白领犯罪”，其主体应当是一些具备相当程度计算机专业知识和其它与计算机有关的技术以及娴熟的计算机操作技能的人。但笔者不同意此种观点，从我国刑法学理论来看，所谓的特殊主体，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或者状态。特殊身份可能是因自然因素赋予而形成，例如出生、婚姻，也可能基于法律赋予而形成的，如某人通过考试被任命为国家机关工作人员而具有公务员的特殊身份。从我国现行刑法来看还未将掌握某种专业知识作为认定特殊主体的规定。如果以是否掌握计算机专门知识作为认定网络犯罪主体的标准，将导致大量危害网络信息安全的犯罪行为得不到到应有的惩罚，例如我国刑法第287条关于利用计算机实施犯罪提示性规定中的犯罪方式则不需要犯罪行为人具有丰富的计算机知识。

(2)刑法学界的多数学者认为，网络犯罪主体应该是一般主体。(4)

笔者也同意这种观点。从计算机的普及的角度来看，在计算机技术及网络技术发展的初期，计算机网络犯罪的主体基本上是掌握计算机技术的专业人员，但随着计算机的普及和网络技术的发展，许多普通网民已具备进行小到利用QQ工具盗窃他人的QQ号码，大到利用网络进行破坏信息网络安全的技术水平。此外，由于网络技术的发展，为普通网民实施网络犯罪行为带来了可能，例如为了遥控他人的视频进行偷拍，只需要在一些黑客网站下载间谍工具，安装后根据提示进行操作便可以达到目的，成功的可能性非常大。因此，可以看出特别是在一些不纯正的网络犯罪中，并不要求犯罪人拥有较高的计算机知识水平，只需具备基本的计算机知识即可。因此网络犯罪主体应该是一般主体。

2、关于“单位是否可以成为网络犯罪的主体”。

由于我国立法工作的不足和滞后性，所以在我国现行的刑法中并未规定单位可以成为网络犯罪的主体，但是在我国刑法学界有相当部分的学者认为单位可以成为网络犯罪的主体，且自然人、法人都可以成为网络犯罪的主体。(5)在实践中的确存在单位实施网络犯罪的案例。例如2005年发生的中国第一起商业化网络攻击案，2005年1月21下午到1月22日晚，某公司采用分布式拒绝服务攻击（通称为DDOS攻击）手段，借助几千家百度搜索联盟网站的巨大访问量，集中攻击8848网站（该网站成立于1995年5月18日，是一家中国电子商务网站）的服务器，使其瘫痪，无法被正常访问。根据我国现行的刑法第286条来看，这种行为即构成“破坏计算机信息系统罪”。但是由于我国刑法立法尚未对单位是否可以成为网络犯罪的主体作出规定，因此人民法院在处理此类案件时只能对犯罪行为实施者、单位的主管人员以及相关的责任人等个人依法追究刑事责任。然而，此类案件大都发生在经济领域中，一般情况下都会涉及对受害者进行赔偿问题。由于自然人没有对损害进行完全赔偿的经济能力，无法对受害者所受到的巨大的经济损失进行弥补，致使受害者的利益得不到有效的保障,难以发挥我国法律的保障机制和平衡功能，因此，很有必要将单位法人规定为网络犯罪的主体，由单位法人对受害者所遭受的经济损失进行合理的补偿，以充分地保护受害者的利益。此外，国外已有将单位法人列为网络犯罪主体的规定，例如《法国刑法典》第226条规定：“法人实施计算机犯罪应负刑事责任。”《美国联邦法典》第2701条（a）款规定的未经授权侵入用于电子通信服务设备罪和干扰电子通信设备罪，以及第2702条（a）规定的提供公众电信服务的人泄漏他人信息罪。(6)

随着我国市场经济的不断发展和网络技术的进步，某些单位法人可能会为了在市场竞争占据有利地位或者牟取暴利，非法地使用网络技术，采取破坏其他竞争者的网络信息系统，窃取商业秘密等等不正当竞争手段，迫使其退出市场竞争。由此看来，可以得出一个肯定的结论:这种网络犯罪形式将会成为未来社会的经济犯罪的主流形式,同时由于单位法人具有的强大的经济、技术实力，其所实施的网络犯罪活动肯定会具有更大的破坏力，将造成其他法人遭受比个人网络犯罪行为更大的损害后果。在刑罚上，我国对单位实施网络犯罪的处罚应采取双罚制，不仅要对单位予以处罚还要对单位直接责任人处罚，因为相对于个人而言单位往往掌握更多的信息资源和技术，拥有较多的网络技术人员，其实施的网络犯罪造成的危害结果和社会危害性更大，所以应实施双罚制更加有利于打击网络犯罪。

3、关于“网络犯罪自然人主体的刑事责任年龄”。

关于网络犯罪自然人主体的刑事责任年龄问题，目前争议最大的是已满14周岁不满16周岁的人能否构成网络犯罪的主体。我国刑法第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”我国青少年网民数量每年都不断上升，相对应的是，网络犯罪的青少年也在同步上升。有学者主张将刑法第17条第2款修改为“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪和从事网络犯罪后果特别严重的，应当负刑事责任。”(7)笔者认为，这种做法不可取。因为已满十四周岁不满十六周岁的人，只具有一定的辨别是非能力，生理和智力上还未完全成熟，不能因为其能在高技术的网络中实施犯罪就认定其要承担刑事责任，我们应按照刑法谦抑性精神，对青少年以教育为主，从社会、家庭、学校等各方面加强教育。

(二)网络犯罪的主观方面

犯罪主观方面,是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。笔者认为网络犯罪的主观方面应当表现为故意和过失。我国刑法学界对故意构成网络犯罪并无不同看法，而过失是否构成网络犯罪的争论较大。笔者在对此类观点进行了解后认为，过失可以构成网络犯罪，但要具体问题具体分析。

1、由于现代网络信息技术的迅猛发展，使信息技术变得十分复杂，人们在开发、使用网络信息技术的过程中难免会因为过失而造成对系统数据的破坏而产生严重的后果。可以看出，过失犯罪以严重危害为构成要件，我国刑法第285条、第286条都规定，造成严重后果的刑法处罚。有人认为，若一味地强调过失的刑事责任，必然会使人们不愿进行开发、使用网络信息技术，将会严重阻碍网络信息技术的发展，笔者认为，如果人们在进行开发和使用网络信息技术过程中没有尽到应尽的注意义务而造成严重损失依然要承担刑事责任，不能以过失为借口而不予惩罚。对未达到刑法规定的严重程度的情况，可以按民法、行政法等追究责任，如由单位内部给予行政处分，经济惩罚等。

2、对于国家机关工作人员在网络中与他人进行信息交流时，过失泄漏国家秘密等情况，即其应当预见自己的行为会造成国家秘密泄漏的结果而因疏忽大意没有预见到或已经预见而轻信能够避免，这种情况即是表现为过失，虽然是少数，但法律应该概括进去。　　

(三)网络犯罪的客观方面

犯罪的客观方面，是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。网络犯罪一般都是通过作为行为而发生危害结果，同时也有一部分的网络犯罪行为是通过不作为行为引起的。对于不作为能否构成网络犯罪，最关键的争论焦点在于对网络信息系统负有管理义务的管理者的不作为犯罪问题。网络信息系统的管理者负有维护信息安全的义务，如果其没有能够履行适当的义务或者拒不履行这种义务，以致造成严重的损害结果时，就构成了不作为的网络犯罪。当然，我们要明确管理者的管理防护职责，只要管理者尽到适当的义务，例如杀毒软件已经对计算机病毒采取了适当措施但未完全阻止病毒对计算机的破坏，此时就不能一概地认为构成不作为的网络犯罪。

结合国内刑法学界对于网络犯罪客观方面的研究和我国刑法的相关规定来看，网络犯罪主要具有以下两个方面的危害行为，包括纯正的网络犯罪行为和不纯正的网络犯罪行为，具体表现为：

1、纯正的网络犯罪行为，即网络对象犯，指利用网络信息技术针对网络信息系统实施的犯罪，包括：非法侵入计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统功能罪；破坏计算机信息系统数据、应用程序罪；制作、传播计算机网络病毒等破坏性程序罪等。

2、不纯正的网络犯罪行为，即网络工具犯，指利用计算机网络信息技术侵害网络信息安全或者我国刑法所保护的社会主义社会关系的行为。主要包括利用网络信息技术实施网络盗窃、诈骗、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等等危害国家安全和其他公民合法权益犯罪行为。

(四)网络犯罪的客体

犯罪客体是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。

对于网络犯罪客体的认定在我国刑法学界没有存在太大的争议，普遍的观点都认为网络犯罪的客体应当是复杂客体，即网络犯罪行为同时会侵犯两种或两种以上的刑法所保护的社会主义社会关系。

另外，国内学者普遍认为，虽然我国刑法将网络犯罪列入妨害社会管理秩序罪一章，但其侵害的客体并不限于社会管理秩序，也涉及公共安全、公私财产所有权、国防利益等。网络犯罪一方面对网络信息系统的管理秩序造成严重破坏，另一方面也往往会直接严重危害到其他社会利益。(8)

根据我国刑法学者的普遍观点来看，在我国现行刑法中，第285条、第286条规定的“纯正的网络犯罪”其所侵犯的同类客体是应当是社会管理秩序，直接客体是网络信息安全，包括网络信息系统所有人的排他性的公益，如所有权、使用权、收益权、处置权等等；而第287条规定的关于“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的”，其侵犯的客体一方面是网络信息安全，另一方面是该条文中所述的传统犯罪所侵犯的客体，即社会管理秩序、公私财产所有权、国家公务员的廉洁性、国家安全和其他社会主义社会关系。

四、关于我国网络犯罪的立法思考

长期以来，由于我国的立法者对于网络犯罪构成的认识不足，和立法技术缺乏一定的前瞻性，导致缺乏整体而全面的有关网络犯罪的法律体系，仅仅在我国刑法中用三个条文，即第285条、第286条、第287条，对网络犯罪做了一个粗略的规定，显得过于泛泛。其它的一些规定，也由于种种原因，而缺乏实际的操作性，因而导致执法人员在执法过程中困难重重，几乎没有收到预期的效果，浪费了大量的人力物力。例如，近年来公安机关联合相关执法部门多次开展了声势浩大的打击网络色情的专项活动，对我国网络环境中色情网站采取一系列的打击措施，但收效甚微，待到专项行动结束后，这些色情网站又如雨后春笋一般出现，大势发展，对我国的网络环境造成了巨大的污染。导致这种无奈局面的原因很大程度上在于我国立法对于收集和认定网络色情的证据方面存在缺失，也就是对电子证据规范不够明确，导致公安机关在收集此类证据时由于缺乏合理有效的法律依据而难以认定其效力。另外还出现了一些传统刑法难以定罪的情况，例如，近年来在网络聊天室中频繁出现的“裸聊”现象，上网者既是观赏者同时又是参加者，严重地破坏社会风气，但是对这种行为依照现行刑法却难以定罪处罚。还有关于对于网络游戏中的虚拟财产性质的认定，以及此类财产是否应该受到法律保护？我国现行法律并没有明确规定。

鉴于这种情况，笔者结合国内刑法学界各学者的研究成果，针对我国刑法对于网络犯罪立法规定不足，提出了以下几个方面建议：

（一）善网络犯罪的定义。在概念的使用上，我国刑法中使用的是“计算机信息系统”。 但是，从实际情况来看，“计算机信息系统”这个词并不能对网络犯罪进行完整的定义，如我国1998年到2001年的计算机信息犯罪中就有90%涉及到网络,而网络的含义应该包括局域网、广域网、国际互联网等。因此,我国有部分学者建议用“网络信息系统”取代“计算机信息系统”、用“网络犯罪”取代“计算机信息系统犯罪。”(9)

（二）完善网络犯罪的构成。在这个方面首先需要完善应当是在网络犯罪主体中增加单位法人。前面已经在网络犯罪主体部分对此问题进行过充分地论述。总之，从实践情况来看，十分有必要增加单位法人作为网络犯罪的主体，以更有利于打击网络犯罪行为，保护受害者的利益，维护社会秩序。另外，还应当完善网络犯罪构成的客观方面，即规范网络犯罪的具体形式和方法，以便解决网络中如“裸聊”、虚拟财产等我国现行刑法尚未解决的问题。

（三）推进量刑适当。由于网络犯罪自身的特点，致使此类案件的侦破工作耗时多，成本较高，并且网络犯罪不仅可以直接造成严重的社会经济损失，而且有的会严重威胁到整个国家的计算机网络系统的安全，具有严重的社会危害性，但是在我国刑法中，对网络犯罪行为的处罚较轻，导致了一种“罪责刑不相适应”的局面，违背了我国刑法的处罚原则，非常不利于有效地打击网络犯罪活动以惩一儆百和教育改造犯罪分子，如第285条中对于侵入计算机信息系统罪，法定最高刑仅有三年，而第286条对于破坏计算机信息系统罪，法定刑也仅仅只有五年，只有对于少数后果特别严重的情节，才处以五上以上有期徒刑。因此，我国立法机关很有必要根据罪责刑相适应或罪刑相当的原则，应该加重现有刑法关于网络犯罪的量刑。

（四）增加刑罚种类。在我国刑法中第285条、第286条所规定的侵害信息系统犯罪的法定刑的刑种单一, 仅仅规定了自由刑，这就难以发挥刑罚的惩前毖后功能。对于类似的犯罪，国外刑法通常以自由刑、罚金刑和资格刑并用，甚至有的适用生命刑，特别是罚金刑的普遍适用，对于打击网络犯罪的效果比较显著。因此，在我国刑法中，应当相应地增加网络犯罪的刑罚种类。对网络犯罪分子不仅可以处以自由刑，而且可以辅以资格刑和罚金刑，以便对不同危害程度的犯罪分子处以相应的惩罚，必将对犯罪分子产生广泛地现实威慑力，从而更加有力地打击和控制网络犯罪。

（五）健全刑事证据法律制度。我国目前在电子证据的立法与司法实践上，都存在很大的缺失，在我国的刑事诉讼法等基本法律中，甚至是一些部门性规章中，几乎都没有明确的关于电子证据的相关规定, 更没有确立网络侦查、电子证据收集的基本程序，以及认定电子证据的基本原则，因而缺乏可操作性，根本不能满足公安机关实际办案的需要，也使人民法院在审理此类案件的质证程序中难以有效地认定各种电子证据的效力。加之网络犯罪的证据和传统犯罪的证据有很大的区别，相对难以固定和收集，这也给侦破此类案件以及定罪带来困难。因此，我国应当尽快制定电子证据法，对于电子证据从收集、效力认定等等一系列的环节进行有效地规范,为侦破和惩治网络犯罪提供司法诉讼上的保证。

（六）健全司法管辖权的相关规定。由于网络是作为一个巨大的、自由的、开发的空间，在网络犯罪中，常常会发生犯罪行为的实施地，犯罪结果的发生地之间的不一致的情况，也会发生犯罪结果发生地难以确定的情况，从而对于诉讼活动中的管理带来实际的不可操作性。因此，在这种情况下，对于国内的网络犯罪活动，立法机关应当首先确定此类案件的司法管辖权，避免发生司法管辖权之间的冲突。对于境外组织、人员针对我国实施的网络犯罪活动，应当加强多边司法协作，尽可能采用国内立法和国际协作来共同解决这一问题。

（七）加强对于电信行业和广告行业的规范和管理。在网络色情犯罪中，色情网站的管理者在吸收大量会员时，往往采取的是手机注册的方式，注册费用直接从手机费用中扣除，这些管理者只需要从电信部门转账会员的注册费即可，因而电信部门实际上扮演了网络色情犯罪的帮凶角色。另外，一些不法广告商也起了推波助澜的作用。如果一个色情网站的点击率足够高，就会有大量的广告投入广告费，正是这些巨额广告费的投入才使色情网站愈做愈大，也成为很多人敢于铤而走险的原动力。因此，国家应当通过立法对于电信行业和广告行业的运作进行有效合理地规范，同时也应该加大对其监管力度和惩罚力度。

五、结语

20世纪人类最伟大的发明之一的计算机和互联网在给人们的生活和生产带来便利的同时，催生出了新的犯罪形式--网络犯罪，近年来网络犯罪形势越来越严峻，已成为严重危害社会秩序的犯罪形式之一。网络作为现实社会的延伸，现实生活中的大部分犯罪均能在此发生。我们在打击网络犯罪时应一方面在立法方面完善，使之有法可依，另一方面要加强网络犯罪的研究，分析它的趋势和特点，不放纵犯罪又不让犯罪扩大化，更有利于经济社会和谐健康发展。

注释：

(1) 于志刚：网络刑法原理，元照出版社2007版，第44页。

(2) 张学东：《网络犯罪渐猖獗，制定网络安全法迫在眉睫》，载http://news.qq.com/a/20070314/003350.htm，2012年5月23日访问。

(3) 王云斌：《网络犯罪》，经济管理出版社2002年版，第58页。

(4) 姚茂文：《计算机犯罪及实践问题》，载《人民检察》,1997年第10期，第23页。

(5) 王云斌：《网络犯罪》，经济管理出版社2002年版，第59页。

(6) 皮勇：《网络犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第45页。

(7) 许秀中：《网络与网络犯罪》，中信出版社2003年版，第200页。

(8) 孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第445-446页。

(9) 于志刚：《台港澳门刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第448-449页。