对同种数罪处罚方法的反思

　　内容摘要：目前，我国在同种数罪的处罚问题上缺乏统一性。刑法学界对同种数罪的处罚方法存在“并罚说”、“一罚说”和“折衷说”等多种观点，分歧较大，一直没有形成统一的共识，司法实践中也存在诸多矛盾与冲突的情形，在一定程度上影响了司法的公正性。因此，对同种数罪的处罚需要进行系统的理论研究。笔者认为，对同种数罪的处罚必须遵循罪刑法定原则及罪责刑相适应原则。本文通过数罪并罚制度与刑法分则规定的对比研究，确立同种数罪以并罚为原则，以解决同种数罪理论和实践的困惑。

关键词：同种数罪；并罚；司法实践

一、同种数罪处罚方法诸说评述

罪数可以分为同种数罪与异种数罪，前者是指行为人以二次以上的相同性质的行为，二次以上符合相同的犯罪构成；后者是指行为人以二次以上不同性质的行为，二次以上符合不相同的犯罪构成。（1）刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总的刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”该条规定了对一人犯数罪应采取数罪并罚的处罚方式。所谓数罪并罚，是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。（2）理论界对异种数罪必须实行并罚没有争议，但对于同种数罪，是数罪并罚还是一罪论处存在较大分歧，主要有“并罚说”、“一罚说”和“折衷说”三种观点。

“并罚说”认为，同种数罪一律应实行数罪并罚。理由是：刑法关于数罪并罚的规定并未将同种数罪排除在外，同种数罪也是数罪，当然也应当实行数罪并罚，且与按一罪论处相比，更能做到罪责刑相适应。“一罚说”认为，同种数罪不应数罪并罚，只需按一罪酌情从重处罚即可。理由是：从建国以来的刑事立法及司法实践来看，对同种数罪都不实行数罪并罚，且我国刑法的大部分条文都规定了轻重不同的多个量刑幅度，不实行数罪并罚也基本能够做到罪责刑相适应。“折衷说”认为，对同种数罪是否实行数罪并罚不能一概而论，关键是看能否达到罪责刑相适应。其主张同种数罪一般不并罚，而是按一罪从重处理，如果按一罪处理不能够达到罪责刑相适应，则应实行数罪并罚，即以一罚为基础，并罚为例外。

笔者认为，“并罚说”指出刑法并没有明确将同种数罪排除在数罪并罚的“数罪”之外，所以同种数罪应当实行并罚。但“并罚说”忽略了同种数罪中的“连续犯”与异种数罪有所不同。连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。（3）尽管连续犯在形式上符合“数罪”的特征，但其都是基于同一犯意而反复实施的多个犯罪行为，主观恶性具有“单一性”，与基于数个不同犯意而实施的多个犯罪行为，二者在主观上具有明显的不同。连续犯虽然也是“数罪”，但以一罪论处。例如，刑法第153条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第263条将“多次抢劫”规定为法定刑升格的条件。第383条第2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”这些条文都表明，对于连续犯应以一罪论处。因此，“并罚说”显然无法解决刑法所规定的连续犯问题。此外，对只具有单一主观恶性的同种数罪实行数罪并罚，还有违反禁止重复评价原则之嫌，可能会加重行为人的刑事责任。禁止重复评价原则是指任何人不得因同一次犯罪而受到两次以上刑法评价，这里的同一犯罪是指一个而且完全相同的犯罪事实，首先必须是指一个犯罪，其次必须是同一种犯罪。（4）有人认为，对同种数罪实行并罚更有利于打击犯罪。一般情况下，这种观点不无道理，但也不能以偏概全。事实上，在某些情况下，数罪并罚也会出现轻纵犯罪的现象。例如，某甲在3个不同场合分别对3名妇女实施奸淫，如实行数罪并罚，其最高只能判处20年有期徒刑，而按一罪从重处罚的话，其最高则可以判处死刑。

“一罚说”也存在明显的弊端。从我国刑法的罪数理论上来看，以犯罪构成为标准区分一罪与数罪是一种通说。据此，行为符合一个犯罪构成的，是一罪；行为符合数个犯罪构成的，成立数罪；行为数次符合同一个犯罪构成的，也是数罪。（5）同种数罪的各个行为，均符合数个独立的犯罪构成，如果按照一罪从重处罚的话，等于将同种罪作为一罪的量刑情节予以考虑，这是违反“一罪一刑”的罪刑关系的。此外，当刑法分则条文规定的量刑幅度只有一个且较轻时，对同种数罪按一罪论处会造成轻纵犯罪的后果。

“折衷说”虽然是对“一罚说”与“并罚说”的调和，在一定程度上弥补了二者的不足，但其实质上还是以“一罚说”为基础，主张以一罚为原则、并罚为例外，在理论上与“一罚说”面临同样的困境，违反了“一罪一刑”罪刑关系。

二、司法实践中存在的矛盾与冲突

我国司法实践中对于同种数罪的处罚，法院通常的做法是：对法院判决生效前发现的同种数罪，原则上按照一罪处罚，当处罚结果难以符合罪责刑相适应原则时，则实行数罪并罚；对法院判决生效后刑罚执行期间发现的同种漏罪和再犯的同种新罪，则分别按照刑法第70条、第71条的规定实行数罪并罚。然而这一通行做法，却存在着一些难以解决的矛盾和冲突。

（一）法院判决生效前发现同种数罪与刑罚执行期间发现同种漏罪的处罚方式不一致会导致罪刑不均衡

我国《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。”该批复明确了在这种情况下，无论是同种还是异种漏罪，一律实行数罪并罚。然而这种对同种漏罪一概并罚的做法，会导致罪刑不均衡。

例如，甲在不同场所3次犯强奸罪，每次强奸1名妇女。对甲作出第一次判决前，就发现其3次强奸妇女的事实，适用刑法第236条第3款，最低处10年有期徒刑，最高处死刑。乙同样在不同场所3次犯强奸罪，每次强奸1名妇女。但是，在判决前仅发现乙1次强奸妇女的事实，于是法院按照刑法第236条第1款的法定刑，所判处的刑罚只能是3年以上10年以下有期徒刑；在乙服刑3年后，发现他所犯另外2次强奸妇女的事实。如果按同种漏罪一概并罚的做法，法院对2次强奸漏罪所判处的刑罚，如不并罚只能是3年以上10年以下有期徒刑，如并罚只能是3年以上20年以下有期徒刑；于是，对已判决的罪与新发现的罪实行数罪并罚的结局是，对乙最低处3年有期徒刑，最高处20年有期徒刑。显然，这样的处理明显不公平、不协调。（6）因此，对判决生效前后发现同种数罪的处罚方式不一致，会导致罪刑不均衡，甚至还会造成罪犯为逃避重的处罚结果而尽可能隐瞒罪行的现象频繁出现。

（二）法院判决生效前发现同种数罪与刑罚执行期间再犯同种新罪的处罚方式不一致亦会导致罪刑不均衡

刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该规定表明，刑罚执行完毕前再犯新罪的，应当实行数罪并罚，但这种一概并罚的做法，同样也会导致罪刑不均衡。

例如，甲在不同场所3次犯强奸罪，每次强奸1名妇女。对甲作出第一次判决前，就发现其3次强奸妇女的事实，适用刑法第236条第3款，最低处10年有期徒刑，最高处死刑。乙在不同场所2次犯强奸罪，每次强奸1名妇女，对乙按照刑法第236条第1款的法定刑，判处3年以上10年以下有期徒刑。判决生效后，刑罚执行完毕之前，乙再犯强奸罪，强奸妇女1人。对乙再犯的新罪亦按照刑法第236条第1款的法定刑，判处3年以上10年以下有期徒刑，然后将新判处的刑罚与前罪剩余的刑期进行并罚，并罚的结果是执行3年以上20年以下有期徒刑。可见，二者的处罚结果偏差较大，甲比乙受到的处罚更重。一般来说，犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，表明其主观恶性较大，再犯罪的可能性也较大，需要给予更重的处罚，而以上例子得出的结果却恰恰相反，应当受到较重处罚的却受到较轻的处罚，应当受到较轻处罚的却受到较重的处罚。

（三）刑法分则关于“数额犯”、“数量犯”的规定与数罪并罚制度存在冲突

刑法分则明文规定的某些犯罪构成要件可以累计的“数额犯”、“数量犯”与数罪并罚制度之间存在明显的冲突，以一罪论处比数罪并罚更为严苛。例如，刑法第153条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第347条第7款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”第383条第2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”以上均表明以一罪论处，不实行数罪并罚。然而，采取这种“算总账”的方式会导致罪刑不相适应。如行为人的数个行为分开看可能都不构成犯罪，合并处理则可能构成犯罪，甚至达到加重法定刑的标准，从而受到过于严厉的处罚。西南政法大学李昌林教授认为，对同种数罪采取“算总账”的办法进行处罚，在本质上是让被告人承担司法机关打击犯罪不及时的不利后果，不利于准确及时地打击犯罪，最后的处断结果对被告人而言也是不公正的，违背了罪责刑相适应原则。（7）

三、同种数罪应当以并罚为原则，不并罚为例外

通过以上对司法实践通行做法的反思，笔者认为，对同种数罪应当如何处罚，应当遵循以下两个原则：一是罪刑法定原则，二是罪责刑相适应原则。具体而言，就是除刑法明确规定按一罪论处的同种数罪外，其他同种数罪均以数罪并罚为原则，但无论采取哪种处罚方法，均应符合罪责刑相适应原则。具体来说，主要有以下两种情形：

（一）判决生效前发现的同种数罪，应当以并罚为原则，不并罚为例外

第一，这符合刑法理论上的“一罪一刑、数罪数刑”原理。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果。因此，行为人实施一个犯罪，就应当针对该罪科处一个刑罚；行为人实施数个犯罪，就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚，同种数罪也不能例外。（8）

第二，这有利于自首情节的认定。最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条与第4条分别规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”可见，如对同种数罪实行并罚，则对于交代的同种罪的犯罪事实，可以认定为自首；如按一罪论处，则难以认定自首。

不并罚的情形主要有以下几种：

一是刑法分则规定的将多次犯罪作为加重情节的，按照一罪论处，不实行并罚。例如，刑法第236条规定的“强奸妇女、奸淫幼女多人”、第263条规定的“多次抢劫”、第358条规定的“多次强迫他人卖淫”。这样做，不仅符合罪刑法定原则，也符合罪责刑相适应原则。如果实行并罚，以强奸罪为例，则出现强奸妇女多人数罪并罚最高只能判处20年有期徒刑，导致罪刑不相适应。

二是刑法分则规定以数额或数量作为定罪及量刑幅度标准的“数额犯”、“数量犯”，不实行并罚。例如，刑法第153条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第347条第7款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”第383条第2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”不仅如此，对于那些并未明确规定“累计”数额或数量的，也应当进行累计，按一罪论处，不实行并罚。例如，多次盗窃、多次诈骗等。这类犯罪，数额或数量在很大程度上能够反映罪行的社会危害性，一罪的数额与同种数罪的总额之差，应当与其所受到的刑罚之差相对应。因此，如果简单地实行并罚，则很可能导致罪刑失衡。此外，对于行为人实施的数个同种行为，分别均不构成犯罪，但其总和却构成犯罪的情形，当然也不符合数罪并罚的前提——“一人犯数罪”。

三是刑法规定的“连续犯”、“集合犯”属包括的一罪，不实行并罚。连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。（9）刑法第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这是我国连续犯确立的依据。从刑法分则条文可以看出，连续犯以一罪论处，不实行并罚。例如，刑法分则关于“多次走私”、“多次偷逃”、“多次抢劫”、“多次贪污”等规定，清楚表明了对连续犯以一罪论处的含义。集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯；犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯；犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。（10）我国刑法没有规定常习犯。刑法第336条规定的非法行医罪即典型的职业犯，刑法第303条规定的赌博罪即典型的营业犯。刑法理论上将集合犯的数个行为类型化为一个犯罪构成，故只成立一罪。

（二）刑罚执行期间发现的同种漏罪，应当与判决生效前发现同种数罪的处罚方法相一致

最高人民法院的《批复》认为，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。显然，这一观点主要是以维护法院裁判的严肃性和权威性为出发点。但这种一概并罚的做法值得我们认真反思。首先，对于判决宣告以前发现的同种数罪以一罪论处，而对于判决宣告以后，刑罚执行期间发现的同种漏罪则一概实行并罚，无形当中将“判决宣告并生效”作为一个分界点，判决生效前后对于同种数罪的处罚方法截然不同，这是极不协调的。判决宣告以前的同种数罪，与判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪，本质上没有任何区别，必须采取相同的原则与做法。（11）其次，如前所述，一概并罚的做法，同样也会导致罪刑不均衡。因此，既然判决宣告以前的同种数罪，例外地不并罚，那么对于判决执行完毕以前发现同种漏罪的，也应当例外地不并罚。在原判决不适当的情况下，只能通过审判监督程序，重新定罪量刑。（12）

四、同种数罪处罚内在冲突解决路径的思考

通过以上分析可以看出，我国数罪并罚制度与刑法分则的规定存在诸多内在冲突。笔者认为，要想从根本上解决这些问题，必须从制度改革和立法修改两个方面着手。

（一）统一同种数罪处罚的规定，确立同种数罪并罚的原则。在数罪并罚制度中明确规定同种数罪也要实行并罚。并且，无论是判决宣告前发现的，还是判决宣告后发现的同种数罪，均应适用相同的并罚原则。这样做不仅符合刑事法律体系“一罪一刑”的设计原理相一致，也有利于解决不并罚在犯罪停止形态、共同犯罪、自首、累犯认定上所带来的困惑。

（二）废除刑法分则中有关加重处罚与累计处罚的规定。刑法分则中将多次犯罪作为加重情节以及数额型或数量型犯罪累计处罚的规定，与数罪并罚制度存在极不协调的内在冲突，废除这些规定，有助于增强数罪并罚制度适用的统一协调性。此外，还应明确除集合犯外，无论犯罪构成要件是否可以累计，不允许将不构成犯罪的行为与其他同种犯罪行为合并处理。

（三）废除关于“连续犯”的规定。连续犯的概念分则条文规定的“多次”既包括连续犯，也包括了同种数罪。（13）连续犯是数个独立的犯罪，属于实质的数罪，在本质上与同种数罪并没有差别，将其按照一罪来处罚，不但违反了罪数标准和“一罪一刑”的罪刑关系，还会违背罪责刑相适应原则，造成对同种数罪在处罚上的不一致。况且实践中对连续犯主要成立要件“故意的单一性”的认定难度较大，缺乏可操作性。理论上对这一概念的批评也越来越多，因为这一概念缺乏法律根据，与法治国思想相冲突，而且不当规避了数罪处理规则的适用。（14）因此，与前述废除加重处罚和累计处罚相对应，建议废除关于连续犯的规定，将连续犯按照一般同种数罪来处理。

（四）数罪并罚制度适当允许刑种升格。如前所述，对同种数罪实行并罚也可能会出现轻纵犯罪的情况。因此，在不违背罪责刑相适应原则的前提下，可以考虑在必要的时候允许将数个有期徒刑合并升格为无期徒刑，避免出现一罪与数罪的处罚结果相去甚远的情况。但对于数个无期徒刑能否合并升格为死刑，笔者持否定态度。在世界范围内，废除死刑已经成为了一种趋势，我国刑法修正案（八）废除了盗窃罪等13个非暴力经济性犯罪的死刑，是我国在废除死刑道路上迈出的重大一步。因此，我们不能单纯为了贯彻罪责刑相适应原则而扩大死刑的适用范围。

五、结语

综上所述，同种数罪的处罚问题，在理论上存在分歧，在实践中存在冲突。笔者认为以并罚为原则，更符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。然而，笔者的研究也只是冰山一角，要想从根本上解决同种数罪的处罚问题，并非一朝一夕的事情，还必须对罪数理论做深入的研究，在刑罚制度体系内做一系统的改革，才能使刑法的公平正义目的得以彻底实现。

注释：

（1）张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第416页。

（2） 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第527页。

（3） 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第430页。

（4） 李波：《规范刑法学视野下的禁止重复评价原则》，载《中山大学研究生学刊》（社会科学版）2005年第2期。

（5） 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第412页。

（6） 胡同春：《我国同种数罪处罚方法通说的内在矛盾及其解决》，载《河南司法警官职业学院学报》2008年第4期，第47页。

（7） 李昌林：《同种数罪也应当实行数罪并罚》，载《检察日报》2007年3月2日第3版。

（8） 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第531、532页。

（9）张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第430页。

（10） [日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第483页。

（11）张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第538页。

（12）张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第303页。

（13） 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第431页。

（14） 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第348页、第349页。