如何判定混合所有制公司委派人员受贿犯罪的身份

［案情］

    A公司是一家国有控股公司，其中国有资本占97.8%，职工股份占2.2%。A与B公司共同组建了C公司，其中A公司出资占55%，B公司出资45%，A公司委派退休人员张某担任C公司副经理。张某履职过程中，利用职务之便，非法收受他人现金5万元。检察机关指控张某构成受贿罪。

［分歧］

    本案在审理中，有三种不同意见：

    第一种意见认为，张某构成受贿罪。理由是，A公司是国有控股公司，按照出资比例计算，C公司也是国有控股公司。刑法第九十三条规定的国有公司并未要求是国有独资公司，只要公司主要财产属国家所有（国有股份占50%以上），即可认定为“国有公司”，其委派到其他公司、企业从事组织领导、监督、管理等工作，应当视为国家机关工作人员，根据“刑法修正案（六）”第七条第三款之规定，张某行为构成受贿罪。

    第二种观点认为，张某的行为不构成犯罪。张某系退休人员，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，张某与A公司或C公司属于劳务关系，与A公司、C公司未形成行政隶属关系，不属于A公司、C公司的工作人员。张某对C公司虽然享有一定的管理权，但从民法关系上看，仍属一种劳务。因此，张某的行既不构成受贿罪，也不构成非国家工作受贿罪。

    第三种意见认为，张某构成非国家工作人员受贿罪。

［评析］

    笔者同意第三种意见。

    法律不经解释难以适用，解释法律必须从文义入手。文义解释是法律解释的起点，是首选的法律解释方法。它是指按照法律规范的语词和文法进行的解释，旨在阐明法律规范的字面含义。我国刑法第三条规定了罪刑法定原则，其经典表述是：“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。禁止不利于行为人的类推解释是罪刑法定原则的应有之义。因此，刑法解释应当采用严格的文义解释，当文义解释有多种合理解释时，应当选择有利于被告人的解释。

    行为人是否具有国家工作人员身份是区分受贿罪与非国家工作受贿罪的关键，两相比较，受贿罪处刑重，于行为人不利。令人遗憾的是刑法没有明确规定什么样的公司是国有公司，导致学者和实务部门对国有公司的内涵和范围产生了争议，出现了三种不同观点：第一种是国有全资说，认为只有当公司资本全部是国有资本时，该公司才是国有公司。国有资本如果只是处于控股或参股的地位，该公司不是国有公司。第二种是国有控股说，认为国有资本在公司中处于控股以上地位时，该公司就是国有公司。根据国有资本控股地位的不同，又可以分为绝对控股说和相对控股说，绝对控股说认为只有当国有资本在公司中的比例达到50%以上时，该公司才是国有公司。相对控股说认为不一定非要国有资本在公司中的比例达到50%以上，根据不同公司的股权分布情况，只要国有资本在公司中相对处于控股地位，该公司就属于国有公司。第三种是国有参股说，认为只要公司中有国有资本，该公司就是国有资本。国有控股说和国有参股说都扩大了国家工作人员的范围，属不利于行为人类推解释，有违罪刑法定原则。为了统一意见和规范刑法的适用，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”该批复虽然没有明确地规定国有资本达到什么比例的公司是国有公司，但分析该批复的内容，该司法解释正是依罪刑法定原则，采纳的是国有全资说。并且，行为人是否具有国家工作人员身份，应当依委派主体的性质进行判断。因此，张某不属国家工作人员。另外，民法的判断不能代替刑法的判断，在刑事司法领域，依据刑法及其司法解释能够作出明确判断的，不得依民法规定作法出相反的认定。本案中，张某对C公司享有一定管理职权，应当认定C公司的工作人员。根据“刑法修正案（六）”第七条第一款之规定，张某的行为构成非国家工作人员受贿罪。