如何认定“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”

案情

2013年4月7日，被告人陶某接到他人求购毒品的电话后，在重庆市长寿区某酒店将重0.9378克的10颗麻古贩卖给他人，交易完成后陶某被公安机关抓获后，后陶某向公安机关提供了他人涉嫌重大贩卖毒品的犯罪行为的线索并协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，系重大立功。另查明，陶某2008年12月2日因犯聚众斗殴罪被重庆市长寿区人民法院有期徒刑六年；2012年12月15日刑满释放。

分歧

陶某是否构成累犯的争议焦点在于陶某的后罪是否属于“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，对此有三种不同的理解：

一种意见认为，“应当判处有期徒刑以上刑罚”应理解为刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度，即法定刑。贩卖毒品罪的法定刑中包含有期徒刑及以上刑罚，陶某的行为符合累犯的构成要件。

另一种意见认为，“应当判处有期徒刑以上刑罚”应理解为最终实际被判处有期徒刑以上的刑罚，即宣告刑。陶某有重大立功情节，结合后罪的犯罪情节、手段，不应被判处有期徒刑及以上刑罚，陶某的行为不符合累犯的构成要件。

第三种意见认为，“应当判处有期徒刑以上刑罚”应理解为在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据总的犯罪构成事实所应判处的刑罚，即基准刑。在不考虑陶某法定量刑情节的情况下，陶某的行为应当被判处有期徒刑以上刑罚，陶某的行为符合累犯的构成要件。

评析

笔者同意第三种意见。

累犯是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。作为量刑情节，累犯是一种特定的再次犯罪的事实；作为量刑对象，累犯是指特定的累犯人。

我国《刑法》第65条第一款规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。通说认为，我国刑法中一般累犯的构成要件为：1、前罪和后罪都是故意犯罪；2、行为主体实施前后罪时均已满18周岁；3、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚；4、后罪发生的时间在前罪被执行完毕或者赦免以后的5年之内。一般情况下，对“应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”的理解并无争议，大多数情况下，法定刑为有期徒刑的罪名会被科处有期徒刑以上的刑罚，而在法定刑既有有期徒刑又有拘役、管制的情形，甚至存在自首、立功等从轻、减轻量刑情节的情况下，对“应当判处有期徒刑以上刑罚”的理解就存在不同的意见。

第一，“应当判处有期徒刑以上刑罚”不宜理解为法定刑。刑法分则中的罪名法定刑在有期徒刑以下（拘役、管制、单处罚金）的极少，如将“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑，后罪的刑度条件等于虚置，会不当扩大累犯的适用范围，进而加重处罚，违反了累犯加重处罚“前后罪均是比较严重的犯罪”的立法目的。

第二，“应当判处有期徒刑以上刑罚”不宜理解为宣告刑。首先，宣告刑是指人民法院按照被告人的犯罪情节最终确定的给予被告人的刑罚，而累犯作为一个法定从重情节，本身就是确定宣告刑的条件之一，如把宣告刑作为判断是否构成累犯的标准，存在逻辑上的矛盾。其次，如将“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为宣告刑，对于公诉机关在提起公诉时是否指控构成累犯带来困难。再次，如将“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为宣告刑，在确定宣告刑后认定被告人构成累犯，再按累犯的规定对其从重处罚，有违正常的量刑步骤，上述宣告刑也并非通常意义上的宣告刑。

第三，“应当判处有期徒刑以上刑罚”应当理解为基准刑。 累犯是刑法基于再次犯罪行为及改造需要对犯罪人作出的更为严重的否定评价。它不同于犯罪学上的累犯，不仅仅是一个单纯的身份概念，而是犯罪人与犯罪行为的统一体，其中，犯罪行为更为刑法所关注。因为累犯作为一项量刑制度，是针对需要依法裁量决定刑罚的具体犯罪行为而言的，“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”，既是构成累犯的基本条件，也是累犯“应当从重处罚”的法律后果必要的载体。{1} 作为量刑情节的累犯的落脚点是犯罪行为的犯罪构成，即后罪的“犯罪数额”、“犯罪手段”、“犯罪次数”、“犯罪后果”等犯罪事实，而不应包含后罪犯罪构成事实外的如自首、立功等量刑情节。因此，应根据总的犯罪构成事实所应判处的刑罚作为判断是否构成累犯的标准，在不考虑法定或者酌定量刑情节时判断犯罪行为是否“应当被判处有期徒刑以上刑罚”，再考虑被告人法定或者酌定量刑情节，最终确定被告人的宣告刑。

[1]《南昌洙、南昌男盗窃案——对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上罚之罪”要件的理解》，载于《刑事审判参考》2003年第6辑（总第35辑）。