核心提示：
今年六月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部“两院三部”联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），这两个“证据规定”已于7月1日正式生效。有学者将其称之为“司法改革的重大成果”{1}、“刑事司法改革的重大突破”{2}。本文试就两个“证据规定”做一分析。
一、意义和作用
首先，《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》起到了统一法律适用，完善证据制度的重要作用。在此之前，我国刑事诉讼法中的“证据”一章只规定了八个条文，内容规定过于原则，缺乏可操作性，司法解释中虽有关于证据的相关规定，但仍然无法满足司法实践的需要，例如《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但是对于如何判断确属非法方法取得的证据，以及哪一方承担举证责任等问题，缺乏进一步的具体规定。鉴于法律司法解释的相关规定过于粗疏，有些地方和部门曾经制定了一些地方性规定，例如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅曾制定《关于刑事诉讼证据方面若干问题的会议纪要》。
此次，两个“证据规定”有效地起到了统一法律和完善制度的作用，《办理死刑案件证据规定》统一了全国死刑案件的证据适用标准，而《非法证据排除规定》则完善了我国的非法证据排除制度。这两个“证据规定”一改以往证据规定过于粗疏、笼统的特点，大大提高了法律的可操作性。可以说，由于这两个“证据规定”的出台，我国刑事诉讼证据制度的基本架构得以建立。
其次，两个“证据规定”彰显了程序公正的价值，能够提高案件质量，防止冤假错案的发生，从而保障人权。人权是人之所以为人应当享有的基本权利，我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，人权保障也是刑事诉讼的重要价值之一。而对程序公正的追求是保障公民权利，尤其是在诉讼中的程序性权利的基本动力，也是促进实体公正实现的基本要因。近年来，诸如佘祥林、杜培武、赵作海之类冤假错案的披露，造成了负面的社会影响，损害了司法的公信力，违背了人民朴素的正义观念，也凸显出我国程序法治和证据法治的不足。以此为背景，在中央政法委的统一部署下，“两院三部”按照实体公正与程序公正相统一、惩罚犯罪与保障人权并重的理念制定并颁布了两个“证据规定”。两个“证据规定”体现出对程序正义的追求和对人权保障的重视。此外，两个“证据规定”吸收了学界的部分主张，例如为死刑案件设置严格的证明制度，从程序和证据方面控制死刑数量等观点。应当说，严格地遵守和贯彻两个“证据规定”，能够起到维护程序公正、提高案件质量和保障人权的作用。
再次，两个“证据规定”能够强化公安司法人员的证据意识和程序意识，尤其是《非法证据排除规定》，对于教育公安司法人员依法取证将起到良好的警示作用。美国联邦最高法院在其判例中曾多次指出，非法证据排除规则最重要的意义在于震慑警察未来可能继续发生的非法取证行为，尤其是震慑故意的、恣意的或严重疏忽的错误行为或在一些情形下可能重复发生的或系统性的疏忽。[1]同样地，两个“证据规定”，特别是《非法证据排除规定》，目的显然也包括规制刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为。此外，两个“证据规定”中对于取证、举证、质证和认证的程序都有较为详细的规定，对于如何排除非法证据，也有程序方面的具体规定，例如对于如何启动证据排除程序、举证责任如何分配、讯问人员或其他人员是否应出庭作证、何时可以补充侦查等问题都进行了明确的规定。总体而言，两个“证据规定”的颁布和实施，有助于提高公安司法人员的程序意识和证据意识。而公安司法人员程序意识和证据意识的提高，一定程度上可以减少和防止解决困扰我国刑事司法制度多年的刑讯逼供等非法取证现象，切实促进司法文明的进步。
最后，两个“证据规定”符合以联合国的一系列公约作为主体的国际刑事司法准则。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》）第14条明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”而联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这些公约或已对我国生效，或即将对我国发生效力，因此遵守这些国际公约的规定，一方面是履行国际公约承诺义务的要求，另一方面也是根据国际司法准则推动我国刑事司法改革的需要。
二、分析和评论
（一）《办理死刑案件证据规定》
《办理死刑案件证据规定》详细规定了办理死刑案件时收集、审查、核实和认定证据的一系列规则，有若干亮点。具体分析如下：
第一、重视死刑案件的程序合法性，强调证据裁判主义。《办理死刑案件证据规定》第1条规定的“切实做到事实清楚，证据确实充分，程序合法”和第3条规定的“应当严格遵守法定程序”是强调程序正义的体现。较之我国已有的法律规定，不难看出，以往只强调“事实清楚，证据确实充分”，而没有强调“程序合法”。此次规定，符合实体公正和程序公正并重的理念。第2条规定了“认定案件事实，必须以证据为根据”，这是证据裁判原则在我国法律上的首次明文表述。证据裁判原则是当今世界各国、各地普遍遵循的刑事诉讼基本原则，我国刑事诉讼法对此并无明文规定，《办理死刑案件证据规定》的相关规定无疑具有填补空白的作用。
第二，强调法庭调查程序。刑事诉讼原理和规律告诉我们，法庭审理应当是整个刑事诉讼程序的重心所在。但长期以来，在我国的司法实践中，诉讼重心放在了侦查程序，即使是死刑案件也不例外。这有制度上的原因，也有立法上的原因。而在刑事诉讼的法庭审理中，应当贯彻直接言词原则，证据须在法庭上经过控辩双方的举证、质证程序后，才能作为定案的依据。《办理死刑案件证据规定》第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”这一规定强调“当庭”和“法庭调查程序”，是在法律上对于只有法院对案件判决才具有最终决定权的维护，也体现了直接言词原则。
第三，明确和细化了了死刑案件定罪量刑应达到的证明标准。以往的法律中，对于定罪量刑需达到的证明标准，均规定为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，但是对于何为“事实清楚，证据确实、充分”却没有规定，导致在实践中难以把握。而《办理死刑案件证据规定》第5条第2款对于何为“证据确实、充分”、第3款对于哪些事实“必须达到证据确实、充分”作了详细的规定。死刑涉及对人的生命的剥夺，是最为严厉的刑罚，一旦适用错误，造成的后果是无法挽回的，因此应当规定最为严苛的证明标准。此次规定，尤其是第2款（五）规定：“由证据得出的结论为唯一结论”，这是对死刑案件的证明标准应达到“唯一性”的明确规定，符合联合国关于死刑判决需达到“明确和令人信服”以及“对事实没有其他解释余地”的相关要求。
第四，按照不同的证据种类作出具体的规定，并采纳了学理上关于直接证据与间接证据的分类。《办理死刑案件证据规定》第二部分“证据的分类审查与认定”中，根据不同种类证据的特征作出了具体规定，也是与以往的法律规定所不同的一个突出特点。该部分共将证据分为物证、书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查笔录，视听资料等几类，基本依据了刑事诉讼法第42条关于证据种类的规定。对于每一种证据，均按照不同特点，对其取证、举证、质证和认证程序详加规定。值得一提的是，在上述的七种证据种类之外，增加了“其他规定”部分，对于电子证据、辨认结果和侦查机关破案经过等材料的审查与认定也作出了规定，特别是第29条，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等如何进行审查判断的相关规定，直面实践中的现实问题，体现出与时俱进的立法特点。此外，第33条采纳了学理上的直接证据与间接证据的分类原理，规定了在没有直接证据的情况下，运用间接证据认定被告人有罪的条件，同时强调“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”。
第五，初步确立了意见证据规则。意见证据规则是指证人一般只能对自己所耳闻目睹的事实作证，而不能就这些事实提出意见、推理或结论，因为意见证据不但不具有证明价值，且会侵犯审判者对于案件的最终判断的权力，更由于难以对其进行质证而可能误导审判者。在两个“证据规定”颁布之前，我国并无关于意见证据规则的任何规定，而《办理死刑案件证据规定》第12条规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。据我们所知，这是我国关于意见证据规则的首次规定，据此，意见证据规则在死刑案件中得以初步确立。
第六，规定了关键证人出庭作证制度。《刑事诉讼法》第47条规定，证人证言应当在法庭上经过双方询问、质证后方可采纳。然而，长期以来的司法实践中，往往依照《刑事诉讼法》第157条的规定，只宣读未到庭的证人证言，导致刑事审判中证人出庭作证率极低，诉讼中大量充斥着书面证据。而《办理死刑案件证据规定》第15条规定，在控辩双方“对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的”和“法院认为其他应当出庭作证的”这两种情形下，应当依法通知其出庭作证。同时规定，“经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据”；“未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除且无证据印证的，不得作为定案的根据。”较之以往的规定，此内容有很大的进步，也更具有可操作性。
第七，明确了证人翻证和被告人翻供情况下的处理规则。第15条第2款规定：“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。”这实际上确立了法庭上的证言具有相对优先的证据效力。而第22条对于被告人的翻供以及庭前供述和辩解出现反复而当庭供认或不供认的情况作出了明确规定，强调结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行审查。
综上，《办理死刑案件证据规定》有诸多的亮点和突破，但是我们认为，它也存在着一些缺憾和不足，主要体现在：多处出现“补正或作出合理解释的可以采用”的规定，为有瑕疵的证据进入程序并成为定案根据开了口子。综观《办理死刑案件证据规定》，“通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用”这样的规定多达四处，分别为第9条关于物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵的、第14条关于证人证言的收集程序和方式存在瑕疵的、第21条关于讯问笔录存在瑕疵的和第30条关于辨认程序存在瑕疵的。尤其是后三种情况下，证据表现为言词证据，均系相关人员的陈述，不能避免受到各种主客观因素的影响而出现失实的情况，此外还受到提供者是否愿意如实作证的影响，故而在采用时应极为谨慎。
对于这些“补正或作出合理解释的可以采用”的规定下所列的情形，如果按照诉讼价值平衡的理论进行权衡，我们认为，倘若规定一概不得采纳未免有损实体公正价值的实现，也易出现“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”[2]的不当结果，但仅仅要求“有关办案人员”以“补正或作出合理解释”的方式进行弥补后即可采纳，却不免失之过轻。这样做可能导致两方面的后果：一是“有关办案人员”不会因为其不当的行为导致证据瑕疵而得到任何不利后果，则其在日后的办案过程中仍有可能延续此种错误行为，甚至以规避法律规定的心态明知故犯地导致此种证据瑕疵，继而通过后续的“补正或作出合理解释”避免此类瑕疵证据的证据能力受损；二是被告人及其辩护人作为诉讼构造的独立一方，对于此种瑕疵证据进人程序并最终成为定案依据并无提出异议的权利，不符合程序正义中的控辩平等对抗。
（二）《非法证据排除规定》
《非法证据排除规定》对于我国的非法证据排除规则进行了比较详细的规定，对我国证据制度的完善起到了重要的作用，其亮点主要体现在以下几处：
第一，对排除非法证据的时间、方式和程序等有了较为详细的规定。《非法证据排除规定》第3条明确规定，人民检察院在审查批准逮捕和审查起诉阶段，对于非法言词证据应予以排除，这符合我国人民检察院作为法律监督机关的职责要求。此外，根据第12条的规定，在一审和二审阶段，对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，均可进行审查。此外，该规定的第8、9条对于证据出现疑问时如何进行调查核实、补充侦查和延期审理等问题作了较为详细的规定。
第二，明确了审判阶段对于被告人审判前供述是否是非法取得的存在疑问时的举证责任分配问题。在法院审判阶段，开庭审理前或庭审中被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，应当先行当庭调查；法庭辩论结束前提出的，法庭也应当进行调查。对于辩方提出审判前供述非法的，应当提供相应的线索或证据，但是无需承担证明该供述确系非法的取证责任。法庭对审判前供述的合法性存疑的，应当由公诉人承担证明该供述系合法取得的证明责任，否则不能作为定案的依据而被采用。公诉人在法庭对审判前供述的合法性存疑时，其提供的证据需要达到“确实、充分”的证明标准，需能够排除被告人审判前供述属非法取得的可能。此外，还规定在庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。
第三，规定了讯问人员出庭作证制度和提供原始证据的要求。《非法证据排除规定》第7条第1款规定：“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据……”确立了原始证据优先规则。第7条规定，公诉人可以提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明；经依法通知，讯问人员应当出庭作证。我们认为，关于讯问人员出庭作证的规定是《非法证据排除规定》的一项重大突破，对于查清是否存在刑讯逼供等非法取证的情况以及获得的言词证据是否具备合法性，具有重大的意义和作用，既体现程序公正的基本要求，能够有效地保障当事人的对质权，也是准确认定案件事实的重要保证，从而实现实体公正。
第四，赋予法院在对证据合法性存疑时的主动调查核实权。该规定第8条规定：“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”也就是说，法院也可以在检察人员与辩护人不在场的情形下独立地对证据进行调查核实，这一规定相较于最高人民法院关于适用刑事诉讼法的《解释》第154条的规定，在调查核实证据的手段方面放开了限制，实质上扩大了法院对于言词证据的合法性独立进行调查的权力，与最高人民法院近来所强调的“能动性司法”相契合。
第五，除了规定非法言词证据的排除之外，还规定了非法实物证据的排除，并对非法言词证据和非法实物证据采用了不同的排除规则。一般而言在西方各国，非法证据排除规则对于言词证据的作用较大，对于实物证据的作用较小，非法获得的言词证据一般被强制排除适用，非法获得的实物证据则一般采取裁量排除的方法。《非法证据排除规定》第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”这种对非法取得的言词证据采取一律排除，而对非法取得的物证、书证，只有在明显违反法律而可能影响公正审判，且不能予以补正或作出合理解释之时才加以排除的规定，既符合我国的司法实践现实，也符合法治发达国家对于非法证据排除的一般做法，是较为合理也较为可行的。
尽管有上述的亮点，我们认为，《非法证据排除规定》也存在着以下缺陷和不足：
第一，对非法言词证据的定义存在缺陷。该规定第1条称：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”首先，这一规定实际上缩小了非法言词证据的范围。刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”而此处对于非法的犯罪嫌疑人、被告人供述仅限于采用刑讯逼供等手段，对非法的证人证言、被害人陈述仅限于采用暴力、威胁等手段的情形。尽管该规定中使用了“等”字，但刑事诉讼法规定的“引诱、欺骗以及其他非法的方法”从法条文本中被删除了，实际上导致非法言词证据范围的缩小，是对刑事诉讼法已有规定的减损。其次，将犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述加以区分，使得从文本上看来，法律对犯罪嫌疑人、被告人、证人以及被害人的权利保护范围缩小了。再次，仍然没有明确何为“刑讯逼供”、何为“暴力、威胁等非法手段”。缺乏对相关用语的明确定义是我国法律长期以来存在的问题，“刑讯逼供”、“暴力、威胁”等究竟包含哪些行为，目前仍是模糊不清的，这个问题在《非法证据排除规定》中仍然没有得到解决，不能不说是个缺憾。
第二，第9条规定的“讯问时其他在场人员或者其他证人”究竟所指何人？根据我国刑诉法第91条规定以及公安和检察机关在实践中的执行情况来看，讯问时的在场人员无非两种，一为侦查人员及其他办案人员[3]，一为被讯问人。而第9条规定“被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。”，此处的“讯问时其他在场人员或者其他证人”显然不可能是指当时受到讯问的被告人，因此若其所指何人倘若不明确加以说明，则该条文在实践中极难得到执行。笔者认为，该条文所称的“讯问时其他在场人员或者其他证人”可能指某些正在推行“讯问时律师在场”制度的试点地区的在场律师，然而无论此种可能是否是立法本意，均应由相关有权解释机关加以明确说明，方能在司法实践中真正得以施行。
第三，第14条关于对物证、书证予以补正或者作出合理解释的规定存在不足，主要有两方面的问题：其一存在与《办理死刑案件证据规定》相似的“开口子”的问题，对此前文已有论述，此处不复赘言；其二对于如何进行“补正或者作出合理解释”的方式规定不明确，即使对实物证据不采取强制性的一律排除的手段是符合各国通例和我国实际的，但此种不明确的规定仍然可能导致实践中千差万别的做法，甚至可能影响立法本意的实现，应当对此加以明确规定。
第四，对于“毒树之果”问题的规定缺失。“毒树之果”中的“毒树”指的是最初的非法取证行为，既可以是非法的搜查或扣押，也可以是非法的讯问程序，而“毒树之果”是由这些最初的非法行为派生出的证据。“毒树之果”原则即有关“毒树之果”可采性的证据规则，该原则建立在非法证据排除规则基础之上，同时也是非法证据排除规则的重要内容之一。对于“毒树之果”的可采性问题，各国有着不同的做法：美国对“毒树之果”采取排除的方法，但是有“独立来源”、“必然发现”、“稀释关联”等诸多例外规则{3}；而德国在司法实践中一般认为“毒树之果”是可采的而不应该被排除{4}；日本则认为根据违法侦查发现的证据而再次发现的证据（派生证据），一般也予以排除，但应根据违法的程度和两个证据之间的关联性来判断{5}。我国无论采用何种模式处理“毒树之果”问题，应当在法律文件中予以明确规定，尤其是对于《非法证据排除规定》这样一个办理刑事案件中排除非法证据的专门性规定而言，对“毒树之果”问题的回避是个不足之处。
三、发展与完善
无论是对于非法证据，还是死刑案件证据的审查判断，未来都有发展和完善的必要和可能。对此，我们提出：
（一）完善相关立法、建立相关制度
其一，参照联合国《反酷刑公约》的规定，控制非法证据的形成。需要做以下几方面的工作：首先，应当明确“刑讯逼供”等法律术语的内涵和外延，参照《反酷刑公约》第1条对于“酷刑”的定义，具体规定哪些属于非法取证的行为，并禁止国家公安司法人员进行此种行为，从而从源头防范非法证据的形成；其次，应明确规定“上级官员或政府当局之命令不得作为施行酷刑之理由”，实践中，一些公安司法人员的刑讯逼供行为系奉命行事，此规定的主要目的在于消除或减轻他们迫于上级压力而实施非法取证行为的可能性；再次，加大对刑讯逼供等非法取证行为的刑事追究力度，目前我国司法实践中，因刑讯逼供等行为受到刑事追究的案例并不多见。而《反酷刑公约》第4条的规定是“凡一切酷刑行为均应定为触犯刑法罪。该项规定也应适用于有施行酷刑之意图以及任何人合谋或参与酷刑之行为”。鉴于我国已经批准了《反酷刑公约》，应当按照公约要求加大刑事追究力度，以震慑公安司法人员的非法取证行为；最后，应根据《反酷刑公约》第10、11条的规定，大力开展反对刑讯逼供等非法取证行为的教育宣传和审查监督工作，从内外两方面共同着手控制非法证据的形成。
其二，协调刑事诉讼法与律师法的规定，赋予律师更多的诉讼权利。需主要解决以下几个问题：第一，解决律师会见难的问题，切实落实律师法的规定，为律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人提供便利，而律师的会见是遏制刑讯逼供等非法取证行为的有效手段之一；第二，赋予律师更强的调查取证权，律师对是否存在刑讯逼供等非法取证行为而申请人民检察院、人民法院调查取证的，应当给予充分的重视，并及时反馈调查的结果，必要时可以吸收律师参与调查工作；第三，明确侦查阶段律师的辩护人地位，侦查阶段由于其相对秘密性，是刑讯逼供等非法取证行为最容易发生的阶段，现行的刑事诉讼法仍将侦查阶段的律师定位为提供法律帮助者，只有真正赋予侦查阶段律师以辩护人的地位，才能“名正言顺”地有效制约非法取证行为。
其三，实现看守机关中立化。刑讯逼供等非法取证行为，大多发生在看守所的羁押过程中。目前的体制上，看守所隶属于公安机关，因此对于公安的侦查工作，一般给予无条件地“配合”，这种配合导致羁押阶段的非法取证行为得不到有效监督和制约。司法实践中，有些看守所不仅漠视被羁押人的人权，也不对侦查行为的合法性进行监督，反而以非法的手段帮助侦查机关追究犯罪，如以内部规定和其它借口限制律师的会见权，干涉律师与犯罪嫌疑人的谈话内容等，这些现象的发生，究其根源就是看守所与侦查机关不能保持一定的距离，以及二者在任务上的一致性。{6}倘若将看守机关从公安系统中分离出来，实现看守机关中立，方能较好地保障被羁押人的诉讼权利。
（二）进一步从实体和程序两个方面控制死刑
死刑的存废问题引发了人们广泛的争论，但目前全社会至少已经达成了如下共识：死刑只适用于最严重的罪行，应当严格控制死刑、“少杀慎杀”。《办理死刑案件证据规定》也正是这种共识的体现。笔者认为应当通过实体法、程序法和证据法三方面的努力，减少和控制死刑判决和执行，最终在条件成熟之时彻底废除死刑。
实体法方面的规定是控制和减少死刑的最根本措施。根据我国刑法的规定，共有68种罪名下有死刑的刑种，涉及罪名之多，几乎为世界之首，而其中有一些罪名其社会危害性不足以达到适用死刑的程度，另有一些通过立法技术调整即可解决的罪名，因此从实体法上削减死刑罪名的数量，是目前亟需进行的工作。我国正在进行旨在减少刑法中死刑罪名的刑法第八修正案的酝酿，据称此次修正案将主要废除三类死刑罪名：一是长期以来很少适用死刑的犯罪，二是从社会危害性等因素考虑不需要适用死刑的犯罪，三是通过立法技术的调准可以解决的犯罪。[4]由于涉及到这三类犯罪的罪名颇多，可以预见将有十余个罪名下的死刑条款将被删除。这是通过实体法控制和减少死刑的重大成就，也是向最终迈向废除死刑走出的重大一步。
在程序法方面，应当进行死刑核准程序的诉讼化改造。我国现行死刑核准程序中，最高人民法院采用不开庭的方式对死刑案件进行复核，一般采用承办人阅卷―合议庭讨论―审委会评议的模式进行封闭性审理，不仅被告人及其辩护人不能得到充分的参与，甚至检察机关都无法有效参与。这种方式不符合控辩审三方构造，也缺乏透明性。笔者认为，只有对死刑核准程序进行诉讼化改造，保证控辩双方对程序的有效参与，才能真正通过程序对死刑案件的判决进行严格把关，避免冤假错案的发生，从而从程序上控制死刑。
（三）建立和健全我国刑事证据规则体系
随着两个“证据规定”的颁布实施，我国目前刑事证据规则体系的基本框架已经形成，但是相较于完整的证据体系的构建，尚有三方面的工作要做：
其一，将各个证据规则覆盖适用于整个刑事诉讼的范围，并对各个证据规则加以明确规定。依照我国现有的法律规定，各个证据规则中有相当一部分只对刑事诉讼的部分程序起作用，例如意见证据规则只规定在《办理死刑案件证据规定》中，因此只在死刑案件中适用，而实际上这些证据规则应当对整个刑事诉讼的所有程序都产生作用。有些证据规则的规定还不够完备，例如现行法律对最佳证据规则缺乏明确规定，只是在一些法律中部分地体现了最佳证据规则的某些精神。因此，对于这些规则应当加以明确规定。
其二，吸收传闻证据规则的合理内核，确立直接言词原则，完善证人出庭作证制度。1997年，我国刑事诉讼法修改后，吸收了当事人主义诉讼模式中的对抗制因素，法庭审判方式进行了较大的改革，但关于证人出庭作证等问题法律规定并不完善。应当吸收传闻证据规则的合理内核，规定直接言词原则，从而完善我国的证人出庭作证制度。
其三，确立品格证据规则。品格证据规则是指关于某人的品格证据，除法定情形之外，不得采纳用来证明该人在具体场合下的行为与其品格具有一致性。[5]品格证据规则是英美法最古老的证据规则之一，也是作为英美证据规则核心的关联性规则的重要内容。品格证据规则的正当性理由在于品格证据与案件的事实缺乏实质性的关联，同时极易导致审判者的偏见，因此对其加以排除是合理的。我国目前尚无品格证据规则的规定，应当在法律中补充规定，以形成完整的证据规则体系。
一、意义和作用
首先，《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》起到了统一法律适用，完善证据制度的重要作用。在此之前，我国刑事诉讼法中的“证据”一章只规定了八个条文，内容规定过于原则，缺乏可操作性，司法解释中虽有关于证据的相关规定，但仍然无法满足司法实践的需要，例如《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但是对于如何判断确属非法方法取得的证据，以及哪一方承担举证责任等问题，缺乏进一步的具体规定。鉴于法律司法解释的相关规定过于粗疏，有些地方和部门曾经制定了一些地方性规定，例如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅曾制定《关于刑事诉讼证据方面若干问题的会议纪要》。
此次，两个“证据规定”有效地起到了统一法律和完善制度的作用，《办理死刑案件证据规定》统一了全国死刑案件的证据适用标准，而《非法证据排除规定》则完善了我国的非法证据排除制度。这两个“证据规定”一改以往证据规定过于粗疏、笼统的特点，大大提高了法律的可操作性。可以说，由于这两个“证据规定”的出台，我国刑事诉讼证据制度的基本架构得以建立。
其次，两个“证据规定”彰显了程序公正的价值，能够提高案件质量，防止冤假错案的发生，从而保障人权。人权是人之所以为人应当享有的基本权利，我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，人权保障也是刑事诉讼的重要价值之一。而对程序公正的追求是保障公民权利，尤其是在诉讼中的程序性权利的基本动力，也是促进实体公正实现的基本要因。近年来，诸如佘祥林、杜培武、赵作海之类冤假错案的披露，造成了负面的社会影响，损害了司法的公信力，违背了人民朴素的正义观念，也凸显出我国程序法治和证据法治的不足。以此为背景，在中央政法委的统一部署下，“两院三部”按照实体公正与程序公正相统一、惩罚犯罪与保障人权并重的理念制定并颁布了两个“证据规定”。两个“证据规定”体现出对程序正义的追求和对人权保障的重视。此外，两个“证据规定”吸收了学界的部分主张，例如为死刑案件设置严格的证明制度，从程序和证据方面控制死刑数量等观点。应当说，严格地遵守和贯彻两个“证据规定”，能够起到维护程序公正、提高案件质量和保障人权的作用。
再次，两个“证据规定”能够强化公安司法人员的证据意识和程序意识，尤其是《非法证据排除规定》，对于教育公安司法人员依法取证将起到良好的警示作用。美国联邦最高法院在其判例中曾多次指出，非法证据排除规则最重要的意义在于震慑警察未来可能继续发生的非法取证行为，尤其是震慑故意的、恣意的或严重疏忽的错误行为或在一些情形下可能重复发生的或系统性的疏忽。[1]同样地，两个“证据规定”，特别是《非法证据排除规定》，目的显然也包括规制刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为。此外，两个“证据规定”中对于取证、举证、质证和认证的程序都有较为详细的规定，对于如何排除非法证据，也有程序方面的具体规定，例如对于如何启动证据排除程序、举证责任如何分配、讯问人员或其他人员是否应出庭作证、何时可以补充侦查等问题都进行了明确的规定。总体而言，两个“证据规定”的颁布和实施，有助于提高公安司法人员的程序意识和证据意识。而公安司法人员程序意识和证据意识的提高，一定程度上可以减少和防止解决困扰我国刑事司法制度多年的刑讯逼供等非法取证现象，切实促进司法文明的进步。
最后，两个“证据规定”符合以联合国的一系列公约作为主体的国际刑事司法准则。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》）第14条明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”而联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这些公约或已对我国生效，或即将对我国发生效力，因此遵守这些国际公约的规定，一方面是履行国际公约承诺义务的要求，另一方面也是根据国际司法准则推动我国刑事司法改革的需要。
二、分析和评论
（一）《办理死刑案件证据规定》
《办理死刑案件证据规定》详细规定了办理死刑案件时收集、审查、核实和认定证据的一系列规则，有若干亮点。具体分析如下：
第一、重视死刑案件的程序合法性，强调证据裁判主义。《办理死刑案件证据规定》第1条规定的“切实做到事实清楚，证据确实充分，程序合法”和第3条规定的“应当严格遵守法定程序”是强调程序正义的体现。较之我国已有的法律规定，不难看出，以往只强调“事实清楚，证据确实充分”，而没有强调“程序合法”。此次规定，符合实体公正和程序公正并重的理念。第2条规定了“认定案件事实，必须以证据为根据”，这是证据裁判原则在我国法律上的首次明文表述。证据裁判原则是当今世界各国、各地普遍遵循的刑事诉讼基本原则，我国刑事诉讼法对此并无明文规定，《办理死刑案件证据规定》的相关规定无疑具有填补空白的作用。
第二，强调法庭调查程序。刑事诉讼原理和规律告诉我们，法庭审理应当是整个刑事诉讼程序的重心所在。但长期以来，在我国的司法实践中，诉讼重心放在了侦查程序，即使是死刑案件也不例外。这有制度上的原因，也有立法上的原因。而在刑事诉讼的法庭审理中，应当贯彻直接言词原则，证据须在法庭上经过控辩双方的举证、质证程序后，才能作为定案的依据。《办理死刑案件证据规定》第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”这一规定强调“当庭”和“法庭调查程序”，是在法律上对于只有法院对案件判决才具有最终决定权的维护，也体现了直接言词原则。
第三，明确和细化了了死刑案件定罪量刑应达到的证明标准。以往的法律中，对于定罪量刑需达到的证明标准，均规定为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，但是对于何为“事实清楚，证据确实、充分”却没有规定，导致在实践中难以把握。而《办理死刑案件证据规定》第5条第2款对于何为“证据确实、充分”、第3款对于哪些事实“必须达到证据确实、充分”作了详细的规定。死刑涉及对人的生命的剥夺，是最为严厉的刑罚，一旦适用错误，造成的后果是无法挽回的，因此应当规定最为严苛的证明标准。此次规定，尤其是第2款（五）规定：“由证据得出的结论为唯一结论”，这是对死刑案件的证明标准应达到“唯一性”的明确规定，符合联合国关于死刑判决需达到“明确和令人信服”以及“对事实没有其他解释余地”的相关要求。
第四，按照不同的证据种类作出具体的规定，并采纳了学理上关于直接证据与间接证据的分类。《办理死刑案件证据规定》第二部分“证据的分类审查与认定”中，根据不同种类证据的特征作出了具体规定，也是与以往的法律规定所不同的一个突出特点。该部分共将证据分为物证、书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查笔录，视听资料等几类，基本依据了刑事诉讼法第42条关于证据种类的规定。对于每一种证据，均按照不同特点，对其取证、举证、质证和认证程序详加规定。值得一提的是，在上述的七种证据种类之外，增加了“其他规定”部分，对于电子证据、辨认结果和侦查机关破案经过等材料的审查与认定也作出了规定，特别是第29条，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等如何进行审查判断的相关规定，直面实践中的现实问题，体现出与时俱进的立法特点。此外，第33条采纳了学理上的直接证据与间接证据的分类原理，规定了在没有直接证据的情况下，运用间接证据认定被告人有罪的条件，同时强调“根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”。
第五，初步确立了意见证据规则。意见证据规则是指证人一般只能对自己所耳闻目睹的事实作证，而不能就这些事实提出意见、推理或结论，因为意见证据不但不具有证明价值，且会侵犯审判者对于案件的最终判断的权力，更由于难以对其进行质证而可能误导审判者。在两个“证据规定”颁布之前，我国并无关于意见证据规则的任何规定，而《办理死刑案件证据规定》第12条规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。据我们所知，这是我国关于意见证据规则的首次规定，据此，意见证据规则在死刑案件中得以初步确立。
第六，规定了关键证人出庭作证制度。《刑事诉讼法》第47条规定，证人证言应当在法庭上经过双方询问、质证后方可采纳。然而，长期以来的司法实践中，往往依照《刑事诉讼法》第157条的规定，只宣读未到庭的证人证言，导致刑事审判中证人出庭作证率极低，诉讼中大量充斥着书面证据。而《办理死刑案件证据规定》第15条规定，在控辩双方“对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的”和“法院认为其他应当出庭作证的”这两种情形下，应当依法通知其出庭作证。同时规定，“经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据”；“未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除且无证据印证的，不得作为定案的根据。”较之以往的规定，此内容有很大的进步，也更具有可操作性。
第七，明确了证人翻证和被告人翻供情况下的处理规则。第15条第2款规定：“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。”这实际上确立了法庭上的证言具有相对优先的证据效力。而第22条对于被告人的翻供以及庭前供述和辩解出现反复而当庭供认或不供认的情况作出了明确规定，强调结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行审查。
综上，《办理死刑案件证据规定》有诸多的亮点和突破，但是我们认为，它也存在着一些缺憾和不足，主要体现在：多处出现“补正或作出合理解释的可以采用”的规定，为有瑕疵的证据进入程序并成为定案根据开了口子。综观《办理死刑案件证据规定》，“通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用”这样的规定多达四处，分别为第9条关于物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵的、第14条关于证人证言的收集程序和方式存在瑕疵的、第21条关于讯问笔录存在瑕疵的和第30条关于辨认程序存在瑕疵的。尤其是后三种情况下，证据表现为言词证据，均系相关人员的陈述，不能避免受到各种主客观因素的影响而出现失实的情况，此外还受到提供者是否愿意如实作证的影响，故而在采用时应极为谨慎。
对于这些“补正或作出合理解释的可以采用”的规定下所列的情形，如果按照诉讼价值平衡的理论进行权衡，我们认为，倘若规定一概不得采纳未免有损实体公正价值的实现，也易出现“只因为警察的微小错误就让罪犯逍遥法外”[2]的不当结果，但仅仅要求“有关办案人员”以“补正或作出合理解释”的方式进行弥补后即可采纳，却不免失之过轻。这样做可能导致两方面的后果：一是“有关办案人员”不会因为其不当的行为导致证据瑕疵而得到任何不利后果，则其在日后的办案过程中仍有可能延续此种错误行为，甚至以规避法律规定的心态明知故犯地导致此种证据瑕疵，继而通过后续的“补正或作出合理解释”避免此类瑕疵证据的证据能力受损；二是被告人及其辩护人作为诉讼构造的独立一方，对于此种瑕疵证据进人程序并最终成为定案依据并无提出异议的权利，不符合程序正义中的控辩平等对抗。
（二）《非法证据排除规定》
《非法证据排除规定》对于我国的非法证据排除规则进行了比较详细的规定，对我国证据制度的完善起到了重要的作用，其亮点主要体现在以下几处：
第一，对排除非法证据的时间、方式和程序等有了较为详细的规定。《非法证据排除规定》第3条明确规定，人民检察院在审查批准逮捕和审查起诉阶段，对于非法言词证据应予以排除，这符合我国人民检察院作为法律监督机关的职责要求。此外，根据第12条的规定，在一审和二审阶段，对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，均可进行审查。此外，该规定的第8、9条对于证据出现疑问时如何进行调查核实、补充侦查和延期审理等问题作了较为详细的规定。
第二，明确了审判阶段对于被告人审判前供述是否是非法取得的存在疑问时的举证责任分配问题。在法院审判阶段，开庭审理前或庭审中被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，应当先行当庭调查；法庭辩论结束前提出的，法庭也应当进行调查。对于辩方提出审判前供述非法的，应当提供相应的线索或证据，但是无需承担证明该供述确系非法的取证责任。法庭对审判前供述的合法性存疑的，应当由公诉人承担证明该供述系合法取得的证明责任，否则不能作为定案的依据而被采用。公诉人在法庭对审判前供述的合法性存疑时，其提供的证据需要达到“确实、充分”的证明标准，需能够排除被告人审判前供述属非法取得的可能。此外，还规定在庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。
第三，规定了讯问人员出庭作证制度和提供原始证据的要求。《非法证据排除规定》第7条第1款规定：“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据……”确立了原始证据优先规则。第7条规定，公诉人可以提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明；经依法通知，讯问人员应当出庭作证。我们认为，关于讯问人员出庭作证的规定是《非法证据排除规定》的一项重大突破，对于查清是否存在刑讯逼供等非法取证的情况以及获得的言词证据是否具备合法性，具有重大的意义和作用，既体现程序公正的基本要求，能够有效地保障当事人的对质权，也是准确认定案件事实的重要保证，从而实现实体公正。
第四，赋予法院在对证据合法性存疑时的主动调查核实权。该规定第8条规定：“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”也就是说，法院也可以在检察人员与辩护人不在场的情形下独立地对证据进行调查核实，这一规定相较于最高人民法院关于适用刑事诉讼法的《解释》第154条的规定，在调查核实证据的手段方面放开了限制，实质上扩大了法院对于言词证据的合法性独立进行调查的权力，与最高人民法院近来所强调的“能动性司法”相契合。
第五，除了规定非法言词证据的排除之外，还规定了非法实物证据的排除，并对非法言词证据和非法实物证据采用了不同的排除规则。一般而言在西方各国，非法证据排除规则对于言词证据的作用较大，对于实物证据的作用较小，非法获得的言词证据一般被强制排除适用，非法获得的实物证据则一般采取裁量排除的方法。《非法证据排除规定》第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”这种对非法取得的言词证据采取一律排除，而对非法取得的物证、书证，只有在明显违反法律而可能影响公正审判，且不能予以补正或作出合理解释之时才加以排除的规定，既符合我国的司法实践现实，也符合法治发达国家对于非法证据排除的一般做法，是较为合理也较为可行的。
尽管有上述的亮点，我们认为，《非法证据排除规定》也存在着以下缺陷和不足：
第一，对非法言词证据的定义存在缺陷。该规定第1条称：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”首先，这一规定实际上缩小了非法言词证据的范围。刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”而此处对于非法的犯罪嫌疑人、被告人供述仅限于采用刑讯逼供等手段，对非法的证人证言、被害人陈述仅限于采用暴力、威胁等手段的情形。尽管该规定中使用了“等”字，但刑事诉讼法规定的“引诱、欺骗以及其他非法的方法”从法条文本中被删除了，实际上导致非法言词证据范围的缩小，是对刑事诉讼法已有规定的减损。其次，将犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述加以区分，使得从文本上看来，法律对犯罪嫌疑人、被告人、证人以及被害人的权利保护范围缩小了。再次，仍然没有明确何为“刑讯逼供”、何为“暴力、威胁等非法手段”。缺乏对相关用语的明确定义是我国法律长期以来存在的问题，“刑讯逼供”、“暴力、威胁”等究竟包含哪些行为，目前仍是模糊不清的，这个问题在《非法证据排除规定》中仍然没有得到解决，不能不说是个缺憾。
第二，第9条规定的“讯问时其他在场人员或者其他证人”究竟所指何人？根据我国刑诉法第91条规定以及公安和检察机关在实践中的执行情况来看，讯问时的在场人员无非两种，一为侦查人员及其他办案人员[3]，一为被讯问人。而第9条规定“被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。”，此处的“讯问时其他在场人员或者其他证人”显然不可能是指当时受到讯问的被告人，因此若其所指何人倘若不明确加以说明，则该条文在实践中极难得到执行。笔者认为，该条文所称的“讯问时其他在场人员或者其他证人”可能指某些正在推行“讯问时律师在场”制度的试点地区的在场律师，然而无论此种可能是否是立法本意，均应由相关有权解释机关加以明确说明，方能在司法实践中真正得以施行。
第三，第14条关于对物证、书证予以补正或者作出合理解释的规定存在不足，主要有两方面的问题：其一存在与《办理死刑案件证据规定》相似的“开口子”的问题，对此前文已有论述，此处不复赘言；其二对于如何进行“补正或者作出合理解释”的方式规定不明确，即使对实物证据不采取强制性的一律排除的手段是符合各国通例和我国实际的，但此种不明确的规定仍然可能导致实践中千差万别的做法，甚至可能影响立法本意的实现，应当对此加以明确规定。
第四，对于“毒树之果”问题的规定缺失。“毒树之果”中的“毒树”指的是最初的非法取证行为，既可以是非法的搜查或扣押，也可以是非法的讯问程序，而“毒树之果”是由这些最初的非法行为派生出的证据。“毒树之果”原则即有关“毒树之果”可采性的证据规则，该原则建立在非法证据排除规则基础之上，同时也是非法证据排除规则的重要内容之一。对于“毒树之果”的可采性问题，各国有着不同的做法：美国对“毒树之果”采取排除的方法，但是有“独立来源”、“必然发现”、“稀释关联”等诸多例外规则{3}；而德国在司法实践中一般认为“毒树之果”是可采的而不应该被排除{4}；日本则认为根据违法侦查发现的证据而再次发现的证据（派生证据），一般也予以排除，但应根据违法的程度和两个证据之间的关联性来判断{5}。我国无论采用何种模式处理“毒树之果”问题，应当在法律文件中予以明确规定，尤其是对于《非法证据排除规定》这样一个办理刑事案件中排除非法证据的专门性规定而言，对“毒树之果”问题的回避是个不足之处。
三、发展与完善
无论是对于非法证据，还是死刑案件证据的审查判断，未来都有发展和完善的必要和可能。对此，我们提出：
（一）完善相关立法、建立相关制度
其一，参照联合国《反酷刑公约》的规定，控制非法证据的形成。需要做以下几方面的工作：首先，应当明确“刑讯逼供”等法律术语的内涵和外延，参照《反酷刑公约》第1条对于“酷刑”的定义，具体规定哪些属于非法取证的行为，并禁止国家公安司法人员进行此种行为，从而从源头防范非法证据的形成；其次，应明确规定“上级官员或政府当局之命令不得作为施行酷刑之理由”，实践中，一些公安司法人员的刑讯逼供行为系奉命行事，此规定的主要目的在于消除或减轻他们迫于上级压力而实施非法取证行为的可能性；再次，加大对刑讯逼供等非法取证行为的刑事追究力度，目前我国司法实践中，因刑讯逼供等行为受到刑事追究的案例并不多见。而《反酷刑公约》第4条的规定是“凡一切酷刑行为均应定为触犯刑法罪。该项规定也应适用于有施行酷刑之意图以及任何人合谋或参与酷刑之行为”。鉴于我国已经批准了《反酷刑公约》，应当按照公约要求加大刑事追究力度，以震慑公安司法人员的非法取证行为；最后，应根据《反酷刑公约》第10、11条的规定，大力开展反对刑讯逼供等非法取证行为的教育宣传和审查监督工作，从内外两方面共同着手控制非法证据的形成。
其二，协调刑事诉讼法与律师法的规定，赋予律师更多的诉讼权利。需主要解决以下几个问题：第一，解决律师会见难的问题，切实落实律师法的规定，为律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人提供便利，而律师的会见是遏制刑讯逼供等非法取证行为的有效手段之一；第二，赋予律师更强的调查取证权，律师对是否存在刑讯逼供等非法取证行为而申请人民检察院、人民法院调查取证的，应当给予充分的重视，并及时反馈调查的结果，必要时可以吸收律师参与调查工作；第三，明确侦查阶段律师的辩护人地位，侦查阶段由于其相对秘密性，是刑讯逼供等非法取证行为最容易发生的阶段，现行的刑事诉讼法仍将侦查阶段的律师定位为提供法律帮助者，只有真正赋予侦查阶段律师以辩护人的地位，才能“名正言顺”地有效制约非法取证行为。
其三，实现看守机关中立化。刑讯逼供等非法取证行为，大多发生在看守所的羁押过程中。目前的体制上，看守所隶属于公安机关，因此对于公安的侦查工作，一般给予无条件地“配合”，这种配合导致羁押阶段的非法取证行为得不到有效监督和制约。司法实践中，有些看守所不仅漠视被羁押人的人权，也不对侦查行为的合法性进行监督，反而以非法的手段帮助侦查机关追究犯罪，如以内部规定和其它借口限制律师的会见权，干涉律师与犯罪嫌疑人的谈话内容等，这些现象的发生，究其根源就是看守所与侦查机关不能保持一定的距离，以及二者在任务上的一致性。{6}倘若将看守机关从公安系统中分离出来，实现看守机关中立，方能较好地保障被羁押人的诉讼权利。
（二）进一步从实体和程序两个方面控制死刑
死刑的存废问题引发了人们广泛的争论，但目前全社会至少已经达成了如下共识：死刑只适用于最严重的罪行，应当严格控制死刑、“少杀慎杀”。《办理死刑案件证据规定》也正是这种共识的体现。笔者认为应当通过实体法、程序法和证据法三方面的努力，减少和控制死刑判决和执行，最终在条件成熟之时彻底废除死刑。
实体法方面的规定是控制和减少死刑的最根本措施。根据我国刑法的规定，共有68种罪名下有死刑的刑种，涉及罪名之多，几乎为世界之首，而其中有一些罪名其社会危害性不足以达到适用死刑的程度，另有一些通过立法技术调整即可解决的罪名，因此从实体法上削减死刑罪名的数量，是目前亟需进行的工作。我国正在进行旨在减少刑法中死刑罪名的刑法第八修正案的酝酿，据称此次修正案将主要废除三类死刑罪名：一是长期以来很少适用死刑的犯罪，二是从社会危害性等因素考虑不需要适用死刑的犯罪，三是通过立法技术的调准可以解决的犯罪。[4]由于涉及到这三类犯罪的罪名颇多，可以预见将有十余个罪名下的死刑条款将被删除。这是通过实体法控制和减少死刑的重大成就，也是向最终迈向废除死刑走出的重大一步。
在程序法方面，应当进行死刑核准程序的诉讼化改造。我国现行死刑核准程序中，最高人民法院采用不开庭的方式对死刑案件进行复核，一般采用承办人阅卷―合议庭讨论―审委会评议的模式进行封闭性审理，不仅被告人及其辩护人不能得到充分的参与，甚至检察机关都无法有效参与。这种方式不符合控辩审三方构造，也缺乏透明性。笔者认为，只有对死刑核准程序进行诉讼化改造，保证控辩双方对程序的有效参与，才能真正通过程序对死刑案件的判决进行严格把关，避免冤假错案的发生，从而从程序上控制死刑。
（三）建立和健全我国刑事证据规则体系
随着两个“证据规定”的颁布实施，我国目前刑事证据规则体系的基本框架已经形成，但是相较于完整的证据体系的构建，尚有三方面的工作要做：
其一，将各个证据规则覆盖适用于整个刑事诉讼的范围，并对各个证据规则加以明确规定。依照我国现有的法律规定，各个证据规则中有相当一部分只对刑事诉讼的部分程序起作用，例如意见证据规则只规定在《办理死刑案件证据规定》中，因此只在死刑案件中适用，而实际上这些证据规则应当对整个刑事诉讼的所有程序都产生作用。有些证据规则的规定还不够完备，例如现行法律对最佳证据规则缺乏明确规定，只是在一些法律中部分地体现了最佳证据规则的某些精神。因此，对于这些规则应当加以明确规定。
其二，吸收传闻证据规则的合理内核，确立直接言词原则，完善证人出庭作证制度。1997年，我国刑事诉讼法修改后，吸收了当事人主义诉讼模式中的对抗制因素，法庭审判方式进行了较大的改革，但关于证人出庭作证等问题法律规定并不完善。应当吸收传闻证据规则的合理内核，规定直接言词原则，从而完善我国的证人出庭作证制度。
其三，确立品格证据规则。品格证据规则是指关于某人的品格证据，除法定情形之外，不得采纳用来证明该人在具体场合下的行为与其品格具有一致性。[5]品格证据规则是英美法最古老的证据规则之一，也是作为英美证据规则核心的关联性规则的重要内容。品格证据规则的正当性理由在于品格证据与案件的事实缺乏实质性的关联，同时极易导致审判者的偏见，因此对其加以排除是合理的。我国目前尚无品格证据规则的规定，应当在法律中补充规定，以形成完整的证据规则体系。
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