核心提示：
2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部颁布了联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。诚如专家评论所言，这两个文件的出台“是我国刑事司法制度改革中的一件大事，是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志”{1}，“是党的十七大以后我国新一轮司法改革的重大成果，是我国刑事证据制度改革的创新和发展”{2}
在这两个文件的众多突破点中，非法证据排除规则无疑是亮点中的“亮点”。实际上，非法证据排除规则的酝酿由来已久，学界的讨论早在10年前就已开始，[1]而最高人民法院对该规则的起草工作也从2004年就已启动。然而，与其他国家的经验相似，非法证据排除规则的确立绝非一蹴而就之事。《刑事诉讼法》只是原则性地严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据，最高人民法院、最高人民检察院在1998年前后制定了司法解释，明确规定刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据不能作为起诉或定案根据，比《刑事诉讼法》前进了一步，但是仍未解决非法证据排除的证明和程序问题。而《非法证据排除规定》在这些问题上进行了重大突破，第一次明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明责任、调查程序、证明标准和救济方式。在不同的诉讼价值观、部门利益的博弈中，非法证据排除规则终于迈出了重要的一步，对于中国的刑事证据制度改革具有里程碑意义。然而，新确立的非法证据排除规则能否在实践中得到切实贯彻？本文以非法证据的证明为核心，分析新规定的进步与缺憾，并探讨实施非法证据排除规则的影响因素与配套制度的建设。
一、规则为何而设
西方国家确立非法证据排除规则的目的主要有两种，一是保障证据的可靠性，进而确保实体判决的准确性；二是保障司法廉洁，通过程序公正促进实体公正。那么，我国确立非法证据排除规则的目的是什么？是确保证据的可靠性、避免冤假错案，还是提升程序正义、威慑警察违法？要回答这一问题，可以从规则出台的背景以及规则本身的相关规定加以分析。
众所周知，近年来冤假错案频发，杜培武案、佘祥林案，特别是最近赵作海案的发生，是《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》出台的直接促因。这些冤假错案背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况。通过媒体的报道可以发现，赵作海案中，不仅是他本人被刑讯逼供，连证人、甚至他的前妻等并非嫌疑人的当事人也都遭受刑讯逼供。从这一背景来看，解决刑讯逼供与违法取证问题，彻底防止冤假错案的发生，似乎是非法证据排除规定出台的重要原因。
另一方面，非法证据排除规则的适用范围与排除模式也能在一定程度上反映规则设立的目的。《非法证据排除规定》不仅要求排除非法言词证据，也规定了对非法实物证据的排除，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”[2]关于非法取得的言词证据的排除，争议一向不大，而且也早已为司法解释所肯定，而关于非法实物证据是否排除的问题，在理论界和实务界长期存在争论和分歧。如今将实物证据也纳入非法证据排除的范围，可见新规定确有保障司法廉洁、提升程序正义之追求。
然而，如果结合非法证据的排除模式来看，又可看出规则制定者在实体公正与程序公正之间的摇摆不定。有人认为，《非法证据排除规定》确立了三种排除模式{3}：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，裁量排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。笔者认为，技术性违法可以补正，实际上只是否定技术性违法取得的证据为非法证据，不属于排除模式问题，因此《非法证据排除规定》所确立的排除模式只有强制排除与裁量排除两种。其中对于非法实物证据的裁量排除体现了立法者兼顾效率价值、在实体公正与程序公正之间寻求平衡的良苦用心。
综上，不能简单地断定我国非法证据排除规则的设立究竟出于何种目的，毕竟，作为一项新规则，既有程序公正的追求，又不得不兼顾实体公正的现实需求，也是合情合理的。历史表明，西方国家的非法自白排除规则也经历了从追求自白可靠性到强调程序合法性的过程。而现实是，除美国对于非法取得的实物证据采取绝对排除模式外，其他国家一般均采裁量排除的模式。而且，即使为了保证实体裁决准确性而设立的证据规则，如果实施得当，同样也可以逐步发挥提升程序公正的效果。因此，规则设立的初衷并不重要，关键是规则能否得到真正实施。目的与手段之间经常会发生转化。
二、证明责任如何分配
肯定了非法证据应当排除是一回事，如何排除非法证据又是另一回事。所谓“徒法不足以自行”，要切实贯彻某一证据规则，还需要可操作的诉讼程序和证明制度。虽然最高人民法院和最高人民检察院早在1998年前后就相继以司法解释的形式确立了非法言词证据应予排除的一般原则，但在司法实践中，由于缺乏相应的程序规定和证据制度，该规则并未得到很好的实施。其中最核心的问题即证明责任的分配。从理论上讲，由于“证据系非法取得”属于程序法事实，应当按照“谁主张谁举证”的原则分配证明责任。但是，由于被告人所处的特殊处境，由其承担讯问程序不合法的证明责任的确存在现实困难。因此，两高确立的非法言词证据排除规则并未得到普遍应用。过去10年中，关于非法证据的证明责任分配的理论研究逐渐形成一种共识，即对于非法自白的证明，应当实行证明责任的倒置，即由被主张者反证其取证程序的合法性。这样分配证明责任，既考虑了刑事诉讼中辩护方的举证困难，也体现了强化控方依法取证的政策导向，更是世界各国对这一问题的通行做法。《非法证据排除规定》吸收了这一理论研究成果，对非法自白与非法取得的证人证言、被害人陈述的证明责任分配做了不同的规定。对于证人证言、被害人陈述是否非法取得的证明，按照“谁主张谁证明”的一般原则由主张者承担证明责任，[3]而对于有争议的被告人庭前供述，则将证明讯问程序合法的责任分配给控方。[4]体现了我国在非法证据的排除问题上已经同国际通行做法一致，是立法的重大进步。
不仅如此，《非法证据排除规定》还明确了控方承担举证责任的证明标准，其第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。也就是说，控方对被告人审前供述合法性的证明应达到证据确实充分的程度，否则应承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的后果。关于非法证据的证明标准，各国的规定并不一致，有主张采用实体法事实证明标准即“排除合理怀疑”的，也有主张采“优势证据”标准的。虽然从理论上讲，非法证据的证明属于程序法事实，可以不必适用刑事实体法事实的较高证明标准，但是，鉴于非法证据排除规定在我国具有遏制刑讯逼供的立法针对性，采用更严格的证明标准不仅可以对侦查人员起到威慑作用，而且可以加强检察机关对侦查机关的监督，同时也能够更好地保障被追诉人的人权，因此这一证明标准是符合中国国情的。
然而，《非法证据排除规定》出台后，也引发了不少质疑和争论。焦点之一即辩护方对于非法证据的证明是否承担证明责任。根据《非法证据排除规定》第六条，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。有人认为这就是被告人一方需要承担证明责任的法律依据。对此，我们可以从证明责任理论和法律解释学两个方面对这一问题加以剖析。
根据动态证明责任理论，[5]刑事证明中控方首先负有争点形成责任，辩方在必要时负有疑点形成责任，一旦疑点形成，辩方必须承担疑点排除责任，直到排除合理怀疑地证明被告人有罪，否则就要根据客观证明责任规则分配败诉风险。将该理论套用于具体的非法证据排除语境，被告方提出排除申请，启动对证据合法性的审查程序时必须提供相应的线索或证据，就属于履行疑点形成责任的要求。这种责任是一种源于权利而产生，基于危险而必要，而且是基于诉讼推进的技术需要的提供证据责任。{4}未能履行该责任并不会导致被告方败诉，而充其量会影响证据排除听证的启动。而且由于证据能力属于程序性抗辩，于被告人申请排除非法证据时所承担的疑点形成责任的证明，只需达到有合理存在可能性即可。当然，从加强辩护权的角度考虑，有人主张应赋予辩方启动证据合法性审查的绝对权力，但是这样做的弊端是辩方可能滥用该权利而经常中断正常的诉讼程序，造成诉讼拖延。因此从兼顾效率的角度考虑，有必要对辩方的启动权加以限制。《非法证据排除规定》的第六条正是这样一种限制机制。不仅如此，该规定还赋予法院对证据合法性审查程序的决定权，[6]只有在法院通过被告方的申请对审前被告人供述的取得合法性有疑问的，才会要求控方举证。这也是基于诉讼效率考虑而设置的限制机制。
另一方面，从法律解释学的角度分析，笔者认为，根据规定第六条认为被告人需要承担证明责任的观点未免有断章取义之嫌。结合规定的上下文来看，第四条和第五条规定了被告人及其辩护人在开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请排除非法证据，[7]显然是赋予辩方在非法证据排除方面更多更广泛的权利。因此，第六条只是规定了被告人行使证据排除申请权时的相应说明义务。这一规定既符合权利义务相统一的法理原则，也是为了限制当事人滥用申请权。因为任何刑事司法程序的启动都会耗费一定的司法资源，因此有必要在赋予当事人程序启动权的同时，要求其履行一定的义务，只要该义务属于一种合理的负担，不至于在实际上取消当事人的权利。《非法证据排除规定》第六条要求被追诉人或其辩护律师提供非法证据的线索或证据。其含义为，辩方如能提供证明证据非法的证据当然更好，但是如果辩方因为各种原因提不出证据证明存在刑讯逼供或者无法取证，也可以提供相应线索，即辩方只需“描绘”刑讯逼供的时间、地点、场景等即可，这并不会给辩方造成不合理的负担。
综上，非法证据排除规定关于非法证据的证明责任分配是合理的，一方面顺应了由控方反证程序合法的国际趋势，另一方面，该规定要求辩方承担的线索说明义务充其量只是一种提供证据责任，而非证明责任内涵中的客观证明责任。
三、法院的查证职责
新近颁布的非法证据排除规则还有一个较为突出的特色，就是强调法院对非法证据的查证职责，如第五条规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。不仅如此，非法证据排除规定还明确规定了法庭在对控辩双方提供的证据存在疑问时依职权主动调查核实的职责。[8]也就是说，法院对于非法证据具有庭外调查权。这些规定与英美法系法官在非法证据排除中所扮演的消极被动角色恰好形成鲜明的对比。在英美证据法中，受当事人主义诉讼模式的影响，证据可采性的争议与证明完全由当事人进行，法官不会主动排除证据，只是在控方举证的基础上对证据是否有可采性进行裁决。如果控方的证明责任未能卸除，则法官认定该证据不具有可采性，不会出现法官进行庭外调查核实证据的情况。
在法院的查证职责这一点上，充分体现了我国刑事诉讼模式中依然浓厚的职权主义色彩。事实上，在非法证据排除规则出台之前的司法实践中，由于法律尚未规定控方对证据的合法取得承担证明责任，而被告人一方又经常无力举证，法院就常常行使其职权对所涉证据的取得是否合法进行调查。例如，笔者了解到，在控方一般只出具加盖公章的讯问程序合法书面证明，而辩方也无法提出有效证明的情况下，法院只能依职权展开调查，如调取被告人进入看守所时的体检报告。由于入所体检一般是由中立的医疗机构（如999急救中心）进行，其可靠性较高。很多法官以该体检报告作为确定是否存在刑讯逼供的一个主要依据。由此可见，非法证据排除规则只是将实践做法加以肯定，并将查证职责作为对所有法院的要求。这样规定一方面符合我国职权主义的传统，另一方面也符合我国的现实法律环境。虽然规则同时也明确了控方的证明责任，但是树立起控方举证的观念需要一个过程。可以想象在最初实施该规则的一段时期内，控方的配合度可能会比较低，因此，作为一种过渡，靠法院的查证职责促进控方举证，也不失为一种良策。
四、影响因素与配套制度
无可否认，非法证据排除规定的出台是我国刑事证据制度的一大进步，然而，该规则在实践中能否得到切实贯彻，则是有待时间检验的实证问题。在理论上，至少有以下几方面因素可能会制约非法证据排除规则的实施。
（一）控方如何举证
《非法证据排除规定》明确规定法院对非法证据，特别是被告人供述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是非法。为此，公诉人“应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”
我们可以逐一分析公诉人可资利用的几种证据：首先，提供讯问笔录。常识告诉我们，即使存在刑讯逼供，一般也很难从讯问笔录中看出来，因为实施了刑讯逼供的讯问人员基本上不会在笔录中体现刑讯逼供的迹象。因此，这一证据的证明作用显然有限。其次，提供原始的讯问过程录音录像或者其他证据。英国早在20世纪90年代就开始采用这一做法解决被告人口供的证据能力争议，因此是证明证据是否非法的有力举证手段。但是在我国，讯问时全程录音录像的要求目前只在检察机关自侦案件中适用，[9]而对于负责绝大多数刑事侦查的公安机关和其他侦查机构，这一制度尚未成为法律的要求。虽然有个别地区的公安机关在这方面已经走在前面，或者有些公安机关出于特殊需要也会对讯问过程进行录音录像，但是如果不是法律的统一强制要求，必定导致多数侦查机关无法提供此种证据来证明其讯问程序合法的局面。再次，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。实践中，讯问时其他在场人员一般都是侦查机关的工作人员，他们提供的证言具有多大的说服力可想而知。我国尚未确立讯问时的律师在场制度，因此这一举证手段作用也非常有限。最后，通知讯问人员出庭作证。警察作证在我国也是一个争论已久的问题，这次在非法证据排除规定中终于尘埃落定，许多人将其视为一种进步，对此笔者不敢苟同。从理论上讲，让讯问人员出庭接受辩方律师的交叉询问的确有可能查清侦查讯问中是否存在刑讯逼供，但是从我国的实际出发，且不说讯问人员出庭作证能否真正实现，因为法律并未规定通知讯问人员出庭，而他们拒不出庭会有何种法律后果，也未规定任何措施强制其出庭。即便讯问人员真的出庭，有多少律师敢于真正利用交叉询问这一武器对其询问？当然，非法证据排除规定出台后，公安机关也许会通过学习、宣传而提高干警的觉悟，使得警察出庭作证这一规定得到落实，这也是一个实证问题。
综上，非法证据排除规定中列举的几种控方的证明方法，要么用处不大，要么缺乏相应的配套制度，非法证据排除规则的实施不容乐观。但是，从另一个角度来考虑，既然该规定已将讯问的录音录像和讯问时在场人员列为控方的证据，是否向社会传达了这样一种信息，即这些配套制度已经纳入近期的司法改革日程？如果真是如此，则非法证据排除规定的意义就超出了证据规则本身，而是带动了整个刑事诉讼制度的变革。
（二）律师作用的发挥
《非法证据排除规定》授权被告人在刑事诉讼的各个阶段都可以申请排除非法证据，然而，这一权利的行使如果没有律师的协助，将大打折扣。因为多数犯罪嫌疑人直到审判阶段才敢提出侦查阶段存在刑讯逼供，此时时过境迁，被告人很难提出相关的证据或线索，非法证据被排除的可能性相应降低。但是，如果犯罪嫌疑人尽早得到律师的帮助，在侦查或审查起诉阶段就提出供述系非法取得这一问题，则该动议得到证实的机率更高。《非法证据排除规定》第三条规定，人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。有人据此认为检察院与法院一样，也将其作为排除非法证据的一道屏障，但是，笔者认为，检察院在审查批捕和审查起诉阶段对证据合法性的审查并不属于真正意义上的非法证据排除，因为证据的排除与采纳是专属于法院决定的法律事项，最早也要到审前准备阶段才会发生。而检察机关不得用非法证据作为批准逮捕或提起公诉的根据，这是对检察机关承担证明责任的要求，并非非法证据排除规则的适用。即便如此，有一点是可以肯定的，即在律师的帮助下，嫌疑人很有可能在审查起诉甚至更早的阶段就提出并解决非法取证的问题。
即使被告人在后面的诉讼阶段才提出非法证据的排除申请，律师在关于证据合法性的调查听证中也要对公诉人提出的证据进行质证、辩论，其作用亦不可缺少。因此，律师能否发挥其应有的作用，也是影响非法证据排除规则实施的因素之一。
有学者指出，“律师的辩护是两个规定（包括非法证据排除规定―笔者注）得到有效实施的推动力量，否则法院未必会主动实施。两个规定犹如一台崭新的机器，辩护律师以他的职业素养、专业精神、维护人权的斗争精神来启动这台机器，使它发挥作用。如果没有律师的启动，公、检、法三机关在刑讯逼供问题上可能会心照不宣，警察刑讯逼供、检察官移送刑讯逼供的证据，法院采纳刑讯逼供的证据，成为刑讯逼供的“共犯”，这是非常可怕的。只有律师的强力介入，才能打破这种恶性循环。”{3}该论述极其恰当地强调了律师对于实施非法证据排除规则的关键作用。
（三）法院独立行使职权
如前所述，法院的查证职责是我国非法证据排除规则的一个特色，法院对于非法证据的排除有着很大的影响，因为，是否启动证据合法性审查、是否认定控方举出的证明其讯问程序合法的证据、是否排除所谓的非法证据，都取决于法官。在实物证据的排除方面，法官的裁量权更是决定性因素。因此，法院能否独立行使职权是非法证据排除的关键。
这虽然与司法独立这一永恒的话题有关，但又有其特殊性。由于刑讯逼供事关公安机关和检察机关的形象，而且必然与其系统内部的绩效考核以及责任追究机制挂钩，因此法院在排除非法证据的过程中可能会受到来自各个方面的阻力，法院可能顾及其与公安机关和检察机关的关系，而影响其对非法证据的认定。在我国尚未树立起“法院权威”的情况下，法院能否抵制各种压力、干扰，独立行使职权，是非法证据排除规则得以成功实施的关键所在。综上，鉴于“规则在实践当中肯定有一个磨合、博弈、较量、重新塑造的过程”{3}，让我们以理性的心态继续关注非法证据排除规则在实施过程中可能遇到的困难与挑战。
在这两个文件的众多突破点中，非法证据排除规则无疑是亮点中的“亮点”。实际上，非法证据排除规则的酝酿由来已久，学界的讨论早在10年前就已开始，[1]而最高人民法院对该规则的起草工作也从2004年就已启动。然而，与其他国家的经验相似，非法证据排除规则的确立绝非一蹴而就之事。《刑事诉讼法》只是原则性地严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等方法收集证据，最高人民法院、最高人民检察院在1998年前后制定了司法解释，明确规定刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据不能作为起诉或定案根据，比《刑事诉讼法》前进了一步，但是仍未解决非法证据排除的证明和程序问题。而《非法证据排除规定》在这些问题上进行了重大突破，第一次明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明责任、调查程序、证明标准和救济方式。在不同的诉讼价值观、部门利益的博弈中，非法证据排除规则终于迈出了重要的一步，对于中国的刑事证据制度改革具有里程碑意义。然而，新确立的非法证据排除规则能否在实践中得到切实贯彻？本文以非法证据的证明为核心，分析新规定的进步与缺憾，并探讨实施非法证据排除规则的影响因素与配套制度的建设。
一、规则为何而设
西方国家确立非法证据排除规则的目的主要有两种，一是保障证据的可靠性，进而确保实体判决的准确性；二是保障司法廉洁，通过程序公正促进实体公正。那么，我国确立非法证据排除规则的目的是什么？是确保证据的可靠性、避免冤假错案，还是提升程序正义、威慑警察违法？要回答这一问题，可以从规则出台的背景以及规则本身的相关规定加以分析。
众所周知，近年来冤假错案频发，杜培武案、佘祥林案，特别是最近赵作海案的发生，是《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》出台的直接促因。这些冤假错案背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况。通过媒体的报道可以发现，赵作海案中，不仅是他本人被刑讯逼供，连证人、甚至他的前妻等并非嫌疑人的当事人也都遭受刑讯逼供。从这一背景来看，解决刑讯逼供与违法取证问题，彻底防止冤假错案的发生，似乎是非法证据排除规定出台的重要原因。
另一方面，非法证据排除规则的适用范围与排除模式也能在一定程度上反映规则设立的目的。《非法证据排除规定》不仅要求排除非法言词证据，也规定了对非法实物证据的排除，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”[2]关于非法取得的言词证据的排除，争议一向不大，而且也早已为司法解释所肯定，而关于非法实物证据是否排除的问题，在理论界和实务界长期存在争论和分歧。如今将实物证据也纳入非法证据排除的范围，可见新规定确有保障司法廉洁、提升程序正义之追求。
然而，如果结合非法证据的排除模式来看，又可看出规则制定者在实体公正与程序公正之间的摇摆不定。有人认为，《非法证据排除规定》确立了三种排除模式{3}：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，裁量排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。笔者认为，技术性违法可以补正，实际上只是否定技术性违法取得的证据为非法证据，不属于排除模式问题，因此《非法证据排除规定》所确立的排除模式只有强制排除与裁量排除两种。其中对于非法实物证据的裁量排除体现了立法者兼顾效率价值、在实体公正与程序公正之间寻求平衡的良苦用心。
综上，不能简单地断定我国非法证据排除规则的设立究竟出于何种目的，毕竟，作为一项新规则，既有程序公正的追求，又不得不兼顾实体公正的现实需求，也是合情合理的。历史表明，西方国家的非法自白排除规则也经历了从追求自白可靠性到强调程序合法性的过程。而现实是，除美国对于非法取得的实物证据采取绝对排除模式外，其他国家一般均采裁量排除的模式。而且，即使为了保证实体裁决准确性而设立的证据规则，如果实施得当，同样也可以逐步发挥提升程序公正的效果。因此，规则设立的初衷并不重要，关键是规则能否得到真正实施。目的与手段之间经常会发生转化。
二、证明责任如何分配
肯定了非法证据应当排除是一回事，如何排除非法证据又是另一回事。所谓“徒法不足以自行”，要切实贯彻某一证据规则，还需要可操作的诉讼程序和证明制度。虽然最高人民法院和最高人民检察院早在1998年前后就相继以司法解释的形式确立了非法言词证据应予排除的一般原则，但在司法实践中，由于缺乏相应的程序规定和证据制度，该规则并未得到很好的实施。其中最核心的问题即证明责任的分配。从理论上讲，由于“证据系非法取得”属于程序法事实，应当按照“谁主张谁举证”的原则分配证明责任。但是，由于被告人所处的特殊处境，由其承担讯问程序不合法的证明责任的确存在现实困难。因此，两高确立的非法言词证据排除规则并未得到普遍应用。过去10年中，关于非法证据的证明责任分配的理论研究逐渐形成一种共识，即对于非法自白的证明，应当实行证明责任的倒置，即由被主张者反证其取证程序的合法性。这样分配证明责任，既考虑了刑事诉讼中辩护方的举证困难，也体现了强化控方依法取证的政策导向，更是世界各国对这一问题的通行做法。《非法证据排除规定》吸收了这一理论研究成果，对非法自白与非法取得的证人证言、被害人陈述的证明责任分配做了不同的规定。对于证人证言、被害人陈述是否非法取得的证明，按照“谁主张谁证明”的一般原则由主张者承担证明责任，[3]而对于有争议的被告人庭前供述，则将证明讯问程序合法的责任分配给控方。[4]体现了我国在非法证据的排除问题上已经同国际通行做法一致，是立法的重大进步。
不仅如此，《非法证据排除规定》还明确了控方承担举证责任的证明标准，其第十一条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。也就是说，控方对被告人审前供述合法性的证明应达到证据确实充分的程度，否则应承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的后果。关于非法证据的证明标准，各国的规定并不一致，有主张采用实体法事实证明标准即“排除合理怀疑”的，也有主张采“优势证据”标准的。虽然从理论上讲，非法证据的证明属于程序法事实，可以不必适用刑事实体法事实的较高证明标准，但是，鉴于非法证据排除规定在我国具有遏制刑讯逼供的立法针对性，采用更严格的证明标准不仅可以对侦查人员起到威慑作用，而且可以加强检察机关对侦查机关的监督，同时也能够更好地保障被追诉人的人权，因此这一证明标准是符合中国国情的。
然而，《非法证据排除规定》出台后，也引发了不少质疑和争论。焦点之一即辩护方对于非法证据的证明是否承担证明责任。根据《非法证据排除规定》第六条，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。有人认为这就是被告人一方需要承担证明责任的法律依据。对此，我们可以从证明责任理论和法律解释学两个方面对这一问题加以剖析。
根据动态证明责任理论，[5]刑事证明中控方首先负有争点形成责任，辩方在必要时负有疑点形成责任，一旦疑点形成，辩方必须承担疑点排除责任，直到排除合理怀疑地证明被告人有罪，否则就要根据客观证明责任规则分配败诉风险。将该理论套用于具体的非法证据排除语境，被告方提出排除申请，启动对证据合法性的审查程序时必须提供相应的线索或证据，就属于履行疑点形成责任的要求。这种责任是一种源于权利而产生，基于危险而必要，而且是基于诉讼推进的技术需要的提供证据责任。{4}未能履行该责任并不会导致被告方败诉，而充其量会影响证据排除听证的启动。而且由于证据能力属于程序性抗辩，于被告人申请排除非法证据时所承担的疑点形成责任的证明，只需达到有合理存在可能性即可。当然，从加强辩护权的角度考虑，有人主张应赋予辩方启动证据合法性审查的绝对权力，但是这样做的弊端是辩方可能滥用该权利而经常中断正常的诉讼程序，造成诉讼拖延。因此从兼顾效率的角度考虑，有必要对辩方的启动权加以限制。《非法证据排除规定》的第六条正是这样一种限制机制。不仅如此，该规定还赋予法院对证据合法性审查程序的决定权，[6]只有在法院通过被告方的申请对审前被告人供述的取得合法性有疑问的，才会要求控方举证。这也是基于诉讼效率考虑而设置的限制机制。
另一方面，从法律解释学的角度分析，笔者认为，根据规定第六条认为被告人需要承担证明责任的观点未免有断章取义之嫌。结合规定的上下文来看，第四条和第五条规定了被告人及其辩护人在开庭前、审查起诉阶段、法庭辩论前都可以申请排除非法证据，[7]显然是赋予辩方在非法证据排除方面更多更广泛的权利。因此，第六条只是规定了被告人行使证据排除申请权时的相应说明义务。这一规定既符合权利义务相统一的法理原则，也是为了限制当事人滥用申请权。因为任何刑事司法程序的启动都会耗费一定的司法资源，因此有必要在赋予当事人程序启动权的同时，要求其履行一定的义务，只要该义务属于一种合理的负担，不至于在实际上取消当事人的权利。《非法证据排除规定》第六条要求被追诉人或其辩护律师提供非法证据的线索或证据。其含义为，辩方如能提供证明证据非法的证据当然更好，但是如果辩方因为各种原因提不出证据证明存在刑讯逼供或者无法取证，也可以提供相应线索，即辩方只需“描绘”刑讯逼供的时间、地点、场景等即可，这并不会给辩方造成不合理的负担。
综上，非法证据排除规定关于非法证据的证明责任分配是合理的，一方面顺应了由控方反证程序合法的国际趋势，另一方面，该规定要求辩方承担的线索说明义务充其量只是一种提供证据责任，而非证明责任内涵中的客观证明责任。
三、法院的查证职责
新近颁布的非法证据排除规则还有一个较为突出的特色，就是强调法院对非法证据的查证职责，如第五条规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。不仅如此，非法证据排除规定还明确规定了法庭在对控辩双方提供的证据存在疑问时依职权主动调查核实的职责。[8]也就是说，法院对于非法证据具有庭外调查权。这些规定与英美法系法官在非法证据排除中所扮演的消极被动角色恰好形成鲜明的对比。在英美证据法中，受当事人主义诉讼模式的影响，证据可采性的争议与证明完全由当事人进行，法官不会主动排除证据，只是在控方举证的基础上对证据是否有可采性进行裁决。如果控方的证明责任未能卸除，则法官认定该证据不具有可采性，不会出现法官进行庭外调查核实证据的情况。
在法院的查证职责这一点上，充分体现了我国刑事诉讼模式中依然浓厚的职权主义色彩。事实上，在非法证据排除规则出台之前的司法实践中，由于法律尚未规定控方对证据的合法取得承担证明责任，而被告人一方又经常无力举证，法院就常常行使其职权对所涉证据的取得是否合法进行调查。例如，笔者了解到，在控方一般只出具加盖公章的讯问程序合法书面证明，而辩方也无法提出有效证明的情况下，法院只能依职权展开调查，如调取被告人进入看守所时的体检报告。由于入所体检一般是由中立的医疗机构（如999急救中心）进行，其可靠性较高。很多法官以该体检报告作为确定是否存在刑讯逼供的一个主要依据。由此可见，非法证据排除规则只是将实践做法加以肯定，并将查证职责作为对所有法院的要求。这样规定一方面符合我国职权主义的传统，另一方面也符合我国的现实法律环境。虽然规则同时也明确了控方的证明责任，但是树立起控方举证的观念需要一个过程。可以想象在最初实施该规则的一段时期内，控方的配合度可能会比较低，因此，作为一种过渡，靠法院的查证职责促进控方举证，也不失为一种良策。
四、影响因素与配套制度
无可否认，非法证据排除规定的出台是我国刑事证据制度的一大进步，然而，该规则在实践中能否得到切实贯彻，则是有待时间检验的实证问题。在理论上，至少有以下几方面因素可能会制约非法证据排除规则的实施。
（一）控方如何举证
《非法证据排除规定》明确规定法院对非法证据，特别是被告人供述的合法性有疑问时，可以要求检察机关承担证明责任。公诉人必须证明被告人的有罪供述是合法取得，否则就是非法。为此，公诉人“应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”
我们可以逐一分析公诉人可资利用的几种证据：首先，提供讯问笔录。常识告诉我们，即使存在刑讯逼供，一般也很难从讯问笔录中看出来，因为实施了刑讯逼供的讯问人员基本上不会在笔录中体现刑讯逼供的迹象。因此，这一证据的证明作用显然有限。其次，提供原始的讯问过程录音录像或者其他证据。英国早在20世纪90年代就开始采用这一做法解决被告人口供的证据能力争议，因此是证明证据是否非法的有力举证手段。但是在我国，讯问时全程录音录像的要求目前只在检察机关自侦案件中适用，[9]而对于负责绝大多数刑事侦查的公安机关和其他侦查机构，这一制度尚未成为法律的要求。虽然有个别地区的公安机关在这方面已经走在前面，或者有些公安机关出于特殊需要也会对讯问过程进行录音录像，但是如果不是法律的统一强制要求，必定导致多数侦查机关无法提供此种证据来证明其讯问程序合法的局面。再次，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。实践中，讯问时其他在场人员一般都是侦查机关的工作人员，他们提供的证言具有多大的说服力可想而知。我国尚未确立讯问时的律师在场制度，因此这一举证手段作用也非常有限。最后，通知讯问人员出庭作证。警察作证在我国也是一个争论已久的问题，这次在非法证据排除规定中终于尘埃落定，许多人将其视为一种进步，对此笔者不敢苟同。从理论上讲，让讯问人员出庭接受辩方律师的交叉询问的确有可能查清侦查讯问中是否存在刑讯逼供，但是从我国的实际出发，且不说讯问人员出庭作证能否真正实现，因为法律并未规定通知讯问人员出庭，而他们拒不出庭会有何种法律后果，也未规定任何措施强制其出庭。即便讯问人员真的出庭，有多少律师敢于真正利用交叉询问这一武器对其询问？当然，非法证据排除规定出台后，公安机关也许会通过学习、宣传而提高干警的觉悟，使得警察出庭作证这一规定得到落实，这也是一个实证问题。
综上，非法证据排除规定中列举的几种控方的证明方法，要么用处不大，要么缺乏相应的配套制度，非法证据排除规则的实施不容乐观。但是，从另一个角度来考虑，既然该规定已将讯问的录音录像和讯问时在场人员列为控方的证据，是否向社会传达了这样一种信息，即这些配套制度已经纳入近期的司法改革日程？如果真是如此，则非法证据排除规定的意义就超出了证据规则本身，而是带动了整个刑事诉讼制度的变革。
（二）律师作用的发挥
《非法证据排除规定》授权被告人在刑事诉讼的各个阶段都可以申请排除非法证据，然而，这一权利的行使如果没有律师的协助，将大打折扣。因为多数犯罪嫌疑人直到审判阶段才敢提出侦查阶段存在刑讯逼供，此时时过境迁，被告人很难提出相关的证据或线索，非法证据被排除的可能性相应降低。但是，如果犯罪嫌疑人尽早得到律师的帮助，在侦查或审查起诉阶段就提出供述系非法取得这一问题，则该动议得到证实的机率更高。《非法证据排除规定》第三条规定，人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。有人据此认为检察院与法院一样，也将其作为排除非法证据的一道屏障，但是，笔者认为，检察院在审查批捕和审查起诉阶段对证据合法性的审查并不属于真正意义上的非法证据排除，因为证据的排除与采纳是专属于法院决定的法律事项，最早也要到审前准备阶段才会发生。而检察机关不得用非法证据作为批准逮捕或提起公诉的根据，这是对检察机关承担证明责任的要求，并非非法证据排除规则的适用。即便如此，有一点是可以肯定的，即在律师的帮助下，嫌疑人很有可能在审查起诉甚至更早的阶段就提出并解决非法取证的问题。
即使被告人在后面的诉讼阶段才提出非法证据的排除申请，律师在关于证据合法性的调查听证中也要对公诉人提出的证据进行质证、辩论，其作用亦不可缺少。因此，律师能否发挥其应有的作用，也是影响非法证据排除规则实施的因素之一。
有学者指出，“律师的辩护是两个规定（包括非法证据排除规定―笔者注）得到有效实施的推动力量，否则法院未必会主动实施。两个规定犹如一台崭新的机器，辩护律师以他的职业素养、专业精神、维护人权的斗争精神来启动这台机器，使它发挥作用。如果没有律师的启动，公、检、法三机关在刑讯逼供问题上可能会心照不宣，警察刑讯逼供、检察官移送刑讯逼供的证据，法院采纳刑讯逼供的证据，成为刑讯逼供的“共犯”，这是非常可怕的。只有律师的强力介入，才能打破这种恶性循环。”{3}该论述极其恰当地强调了律师对于实施非法证据排除规则的关键作用。
（三）法院独立行使职权
如前所述，法院的查证职责是我国非法证据排除规则的一个特色，法院对于非法证据的排除有着很大的影响，因为，是否启动证据合法性审查、是否认定控方举出的证明其讯问程序合法的证据、是否排除所谓的非法证据，都取决于法官。在实物证据的排除方面，法官的裁量权更是决定性因素。因此，法院能否独立行使职权是非法证据排除的关键。
这虽然与司法独立这一永恒的话题有关，但又有其特殊性。由于刑讯逼供事关公安机关和检察机关的形象，而且必然与其系统内部的绩效考核以及责任追究机制挂钩，因此法院在排除非法证据的过程中可能会受到来自各个方面的阻力，法院可能顾及其与公安机关和检察机关的关系，而影响其对非法证据的认定。在我国尚未树立起“法院权威”的情况下，法院能否抵制各种压力、干扰，独立行使职权，是非法证据排除规则得以成功实施的关键所在。综上，鉴于“规则在实践当中肯定有一个磨合、博弈、较量、重新塑造的过程”{3}，让我们以理性的心态继续关注非法证据排除规则在实施过程中可能遇到的困难与挑战。
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