基本犯未遂，但发生了加重结果的，如何认定犯罪形态？

1．整体模式

无论是情节加重犯还是结果加重犯，本质上是一样的，对于情节加重犯或者结果加重犯是否有既、未遂的问题，答案都是极为清楚的，它等同于“基本犯犯罪行为的既、未遂”+“加重情节（或加重结果）具备与否”。犯罪行为是加重犯罪的主要构成，在加重犯罪中只存在犯罪行为的既、未遂而没有加重情节（结果）的既、未遂。刑法理论界和司法实践中存在的种种误论，都是因为没有正确地认识加重情节（结果）与基本犯的关系、基本犯罪构成与加重犯成立之间的关系造成的，这是一种理论研究上把简单问题复杂化的倾向，既不利于司法实践的具体操作，也无助于理论问题的真正解决。

2．以轮奸为例的分析

司法实践中，经常会出现轮奸犯罪中一人或者多人因意志以外的原因而没有奸淫成功的情况，这种情况对于全案性质的认定以及本人犯罪形态的认定和处罚产生何种影响，理论界和实务界都存在较长期的、强烈的分歧和争议。而这一问题的本质是，上文讨论的情节加重犯是否存在踞、未遂的问题，但是，由于掺入了共同犯罪这一强烈的干扰因素，因而在观念上显得更为复杂和难以厘清。

实际上，这个问题并不复杂，关键在于区分清楚犯罪行为与量刑情节，也就是强奸既、未遂与是否构成轮奸的区别，这是完全独立的两个问题，前者属于犯罪构成理论，后者属于刑罚理论，两者相互独立，互不影响。犯罪的既遂、未遂等犯罪形态只存在于法律规定的独立犯罪中，而轮奸作为一种犯罪加重处罚情节，不存在既遂、未遂等问题，只存在情节是否构成的问题。强奸罪的既遂、未遂与轮奸情节的构成与否是两个独立的问题。强奸罪的既遂、未遂 是属于对犯罪形态的判定；而轮奸情节的成立与否，则属于对强奸犯罪法定量刑档次的判定。在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个罪名，而是强奸罪从重处罚或者选择较重法定刑的一个重要法定情节。所以，在考察轮奸犯罪中是否存在既、未遂问题时，为避免轮奸犯罪构成要件与既、未遂问题交叉讨论，可以先将轮奸情节剥离出来独立考察：由于轮奸是一个加重处罚的情节，其本身不存在既、未遂的问题，就如同持枪抢劫一样，“持枪”的情节只存在有和无的问题，而并不影响到既、未遂的判断。同样，“在公共场所当众强奸妇女”这一情节也是一样，只有是否“在公共场所”和是否属于“当众”的问题，与既、未遂问题并不相干。因此，在轮奸犯罪之中，在二人以上共同对同一被害人轮流进行奸淫的犯罪中，只要各犯罪人主观上有轮奸的故意（包括事前预谋和现场犯意沟通），且有两人以上实施了奸淫行为，则构成强奸罪的轮奸情节，适用刑法第236条第3款第4项的规定。具体而言，在二人以上共同对同一被害人轮流进行奸淫的犯罪中，只要各犯罪人主观上有轮奸的故意（包括事前预谋和现场犯意沟通），且有两人以上实施了奸淫行为，就可以认定为构成刑法第236条第3款规定的“轮奸”情节，应当在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的刑罚幅度内处罚；在确定了具备“轮奸”情节且可以适用该量刑幅度之后，以此为基础，再进一步具体考查每一个犯罪人的“强奸”犯罪行为是否存在既、未遂的问题。

也就是说，轮奸是刑法规定的强奸罪的法定量刑情节，并不是一个独立的罪名和定罪行为，因此，轮奸与既、未遂是两个可以并存的、不同层面的问题。轮奸作为一种量刑情节，只有成立与否的问题，而不涉及既遂、未遂问题。因此，笔者的观点是，在轮奸犯罪中，应当首先适用轮奸情节要求的“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的刑罚幅度，然后分别考查每个犯罪人的既、未遂状态，进而确定最终的刑事责任。

无法回避的一个问题是，脱逃罪、强奸罪等犯罪中，犯罪主体和犯罪行为都有不可替代性的特点，因此，他人犯罪行为的完成与否，与本人犯罪行为的完成与否无关，本人的犯罪行为是否属于未完成形态具有判断上的独立性。对于这一问题，笔者认为，应当引入“亲手犯”理论加以解决。

3．推而广之的结论：所有情节加重犯、结果加重犯的停止形态

以上着重分析了强奸罪中具备“轮奸”情节时，整个强奸犯罪的未遂这种未完成形态，笔者认为，这一理论模型适用于所有加重构成犯罪的停止形态，也就是说，“加重犯罪（情节加重与结果加重）=基本犯的形态（停止形态）+加重情节或结果”，这里的停止形态不仅仅包括未完成形态，也包括完成形态，即包括了犯罪的预备、未遂、中止和既遂。

换个角度来看，无论是情节加重犯抑或结果加重犯，其构造是一样的，那就是“基本犯”+“加重情节（结果）”=“情节加重犯（结果加重犯）”，在这样一种结构下，加重情节或结果仅仅是作为加重法定刑的条件出现，它本身只有条件具备与否的问题，没有完成与否的问题。而整个犯罪的停止形态取决于基本犯的停止形态，随着基本犯停止形态的变化而变化}而刑罚裁量中法定刑的决定却要根据情节（结果）加重犯所导致的法定刑幅度来最终确定，也就是说，基本犯的犯罪行为决定着犯罪（包括基本犯和加重构成）是属于预备、中止、未遂还是既遂，而加重情节（结果）则决定着最终适用的法定刑幅度，与预备、中止、未遂、既遂等犯罪形态毫无关系和影响。

4．本案的问题

基本犯未遂，但发生了加重结果的，犯罪形态仍然是未遂。在强’奸罪中，行为人的强奸行为没有既遂，但发生了被害人重伤的结果，仍然是强奸未遂，但是，应当选用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一量刑幅度之后，再考虑未遂的从宽问题。

5．对于司法解释的批评

最高人民法院2005年6月8日颁行的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确指出：“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”反思这一司法解释，可以发现这一司法解释认为，“抢劫致人重伤、死亡的，，这一结果加重情节不存在既、未遂问题。这是错误的，但是，仍然是有效的，只能参照执行。