如何认定制造毒品犯罪的幕后老板”

 如何认定制造毒品犯罪的幕后老板”

《刑事审判参考》公布指导案例[第743号]夏志军制造毒品、非法持有枪支案——如何认定制造毒品犯罪的“幕后老板”

中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一至五庭编：《刑事审判参考》，2011年第6集（总第83集），法律出版社，2012年版，第63-73页。

一、基本案情

被告人夏志军，男，1978年3月4日出生，无业。2001年3月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，2004年1月15日刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪、非法持有枪支罪于2007年12月28日被逮捕。

四川省成都市人民检察院以被告人夏志军犯制造毒品罪、非法持有枪支罪，向成都市中级人民法院提起公诉。

被告人夏志军辩称，其未制造毒品，也没有指使何平全制造毒品，其在侦查阶段的供述不属实。其辩护人提出，起诉书指控夏志军制造毒品的事实不清、证据不足，夏志军不构成制造毒品罪。

成都市中级人民法院经公开审理查明：

2006年下半年，被告人夏志军与何平全（同案被告人，已判刑）相识并密切交往。2007年年初，夏志军到成都市鑫新科化工仪器有限公司（以下简称鑫新科公司）购买化学设备和配剂时与公司业务主管王平（同案被告人，已判刑）相识。2006年三四月间，夏志军与何平全预谋制造氯胺酮，并带何平全到鑫新科公司找王平购买制造氯胺酮所需化学仪器设备和化工原料，同时向王平提出以后由何平全直接找其购买。2006年4月底，何平全找王平购得制造氯胺酮所需化学仪器设备和化工原料，并邀请徐祥平、何方明、陈勇（同案被告人，均已判刑）到何平全家中，利用夏志军提供的羟亚胺，按照夏传授的工艺流程制造氯胺酮约20千克。事后何平全向徐祥平等人支付了报酬，并取走氯胺酮。

2007年5月上旬，何平全邀约徐祥平等人再次制造氯胺酮，并驾车将制毒工具由自己家中运至杨翠彬（同案被告人，已判刑）家中。何平全又到鑫新科公司找王平购得制造氯胺酮所需化工原料，伙同徐祥平、杨翠彬、何方明、陈勇，利用夏志军提供的羟亚胺，制造氯胺酮约20千克，并向徐祥平等人支付了报酬。后夏志军驾车到杨翠彬家与何平全将氯胺酮取走。

5月中旬，何平全到鑫新科公司找王平购得制造氯胺酮所需化工原料，并邀请徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬及夏志军介绍来的游超（同案被告人，已判刑）、张波（已另案判刑）到何平全家中，利用上次的制毒工具和夏志军提供的羟亚胺，制造氯胺酮37.138千克，并向徐祥平等人支付了报酬。后夏志军到何平全家与何驾车将氯胺酮运至何的暂住地藏匿。

5月下旬，何平全与徐祥平为制造氯胺酮而合伙租赁一厂房。何平全从鑫新科公司王平处购得制造氯胺酮所需化学仪器设备和化工原料并运至该厂房，次日又将夏志军提供的13袋羟亚胺运至该厂房，由徐祥平组织杨翠彬、何方明、陈勇、游超等人在该厂房内制造氯胺酮。其间，何平全与徐祥平电话联系指导制毒，监督制毒进度。2007年6月2日20时许，公安人员将到制毒现场查看供电情况的何平全及正在制毒的徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬、游超一同抓获，当场查获氯胺酮246.2千克、含氯胺酮成分的褐色液体1018千克和制造氯胺酮所用的各种化学仪器设备、化工原料。2007年12月4日，公安人员在夏志军的暂住地将其抓获，并当场查获其非法持有的仿“六四”式手枪1支、子弹3发及白色粉末78.64克（经鉴定含氯胺酮）。

综上，夏志军伙同他人先后4次制造氯胺酮共计320余千克，非法持有枪支1支、子弹3发。

成都市中级人民法院经审理认为，被告人夏志军的行为构成制造毒品罪和非法持有枪支罪。夏志军参与制造氯胺酮320余千克，社会危害极大，应依法严惩。在制造毒品共同犯罪中，夏志军通过何平全介入整个制毒活动，提供制造毒品的主要原料羟亚胺，邀约并介绍游超、张波参与制毒，具有明显的组织、指挥作用，系主犯。夏志军在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，应从重处罚。夏志军及其辩护人所提指控夏志军犯制造毒品罪的证据不足的辩解和辩护意见，与在案证据证明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第二十五条、第二十六条、第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十九条之规定，判决如下：

被告人夏志军犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人夏志军以原判认定其参与制造毒品证据不足为由提出上诉。

成都市人民检察院以被告人夏志军参与制造毒品数量特别巨大，情节特别严重，且系主犯、累犯，应当判处死刑为由提出抗诉。四川省人民检察院支持抗诉。

四川省高级人民法院经二审审理认为，被告人夏志军的行为构成制造毒品罪和非法持有枪支罪。夏志军参与制造氯胺酮320余千克，在共同犯罪中提供制毒主要原料羟亚胺，传授制毒技术，并通过何平全组织、指挥整个制毒活动，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。夏志军在刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，应依法从重处罚。检察机关所提夏志军制造毒品数量特别巨大，犯罪情节恶劣，应依法严惩的抗诉意见成立。夏志军及其辩护人所提原审认定夏志军参与制造毒品事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立。原判对夏志军量刑不当，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第一百二十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十九条之规定，判决如下：

上诉人（原审被告人）夏志军犯制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

四川省高级人民法院就对被告人夏志军的死刑判决依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，夏志军的行为构成制造毒品罪和非法持有枪支罪。在制造毒品共同犯罪中，夏志军通过何平全组织、指挥整个制毒活动，传授制毒技术，介绍何平全到王平处购买制毒仪器设备和化工原料，介绍游超和张波参与制毒，提供制造氯胺酮的主要原料羟亚胺，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。夏志军组织制造氯胺酮320余千克，毒品数量特别巨大，且有部分毒品已流人社会，社会危害极大，罪行极其严重。夏志军还非法持有枪支、弹药，应依法惩处并数罪并罚。夏志军曾因犯抢劫罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，且认罪态度恶劣，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚。第一、二审判决认定的非法持有枪支的事实和第二审判决认定的制造毒品的事实清楚，证据确实、充分，第二审判决对夏志军定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定如下：

核准四川省高级人民法院对被告人夏志军以制造毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

被告人拒不承认系制造毒品犯罪的“幕后老板”，且同案被告人在一审庭审中均翻供的，如何准确认定被告人在共同制毒犯罪中的地位、作用？

三、裁判理由

制造毒品属于源头性毒品犯罪，具有严重的社会危害性，历来是司法机关打击的重点。制造毒品涉及招募制毒人员、购买制毒原料和设备、租赁制毒场所、加工配制毒品等诸多环节，人员组成常常较为复杂。居于制毒链条终端的“幕后老板”，往往只是选定制毒组织者，提供制毒资金、原料和设备，传授制毒方法，通过“代理人”来掌控整个制毒活动。而直接实施制毒的人员多系临时纠集，彼此间原来并不相识，多以绰号相称，很多环节又系单线联系，加上“幕后老板”很少亲自实施制毒行为，也不直接出面向具体制毒者发布指令，具体制毒者多不知道在为谁制造毒品，故具有极强的隐蔽性。同时，与走私、贩卖毒品类似，制造毒品的犯罪分子多为职业性犯罪，每一次作案都会精心策划，并具有一定的反侦查能力。尤其是“幕后老板”在被抓获后，常以没有组织、指使他人制造毒品为由进行辩解，以逃脱应有的法律制裁。因此，准确认定“幕后老板”及其在制造毒品犯罪中的地位、作用，对于严惩严重毒品犯罪至关重要。对于“幕后老板”拒不认罪或者翻供的，要结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，做到不枉不纵。

众所周知，任何一个死刑案件事实赖以支持的众多证据并不是孤立存在的，彼此间必然发生一定的联系，其中最主要的联系就是证据与证据之间的相互支持、相互依托、相互印证。通过排除不真实的证据，补强遗漏的证据，可以准确判断全案证据是否已经形成完整链条，是否能够排除合理怀疑。根据2010年最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第三十三条的规定，对于没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（1）据以定案的间接证据已经查证属实；（2）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（4）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（5）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。办理死刑案件，必须严格执行这些规定，确保全面准确认定案件事实。

本案是一起多人参与实施、在四川省有重大影响的制造毒品犯罪案件。公安机关在工作中获悉夏志军、何平全、徐祥平等人制毒、贩毒的犯罪线索并立案侦查，后在制毒现场抓获何平全、徐祥平、何方明、杨翠彬、陈勇、游超等人，当场查获所制造的246.2千克氯胺酮成品、1018千克氯胺酮半成品和制毒所用的仪器设备、化工原料及部分制造氯胺酮的主要原料羟亚胺，又从何平全的暂住处查获第三次制造的37.138千克氯胺酮。后公安人员根据何平全等人所供制毒仪器设备和化工原料，寻找夏志军为制毒团伙主犯的线索，先后将王平和夏志军抓获归案。何平全、徐祥平、何方明、杨翠彬、陈勇、游超等人均供认在何平全邀约和具体组织、指挥下先后4次制造氯胺酮320余千克的犯罪事实，口供之间相吻合，并与在案的其他证据相印证。

但是，对于夏志军是否为“幕后老板”，同案被告人的供述有反复，夏志军本人也否认，给认定带来一定难度。在侦查阶段，何平全、徐祥平等人均供认“李凯”（“凯哥”、“帅哥”）系组织、策划制毒的“幕后老板”，并辨认出夏志军系他们所称的“李凯”（“凯哥”、“帅哥”）。夏志军多次供认其平时叫“李凯”，绰号“凯哥”、“帅哥”，其提供制毒所用羟亚胺；也曾多次供认到鑫新科公司找王平购买过化学仪器设备和化工原料，并向王平提议制毒且出资与王平共同制造氯胺酮2千克左右。此供述得到王平和相关证人的印证。同时，夏志军也曾多次供认明知羟亚胺系制造氯胺酮的主要原料而贩卖给何平全30桶，与何平全关于4次制毒所需的羟亚胺系夏志军提供的供述吻合。但夏志军从侦查阶段最后一次讯问开始翻供，辩称不认识王平，也没有卖给何平全羟亚胺，在一、二审庭审中均否认其是“李凯”、“凯哥”，同时否认与王平相识及共同制毒，否认亲自或介绍何平全从王平处购买化学设备和配剂，否认组织何平全制毒、提供制毒资金和传授制毒技术及到过制毒现场。一审庭审中，同案被告人均不指认夏志军，也不供述夏志军参与制毒。二审庭审中，何平全、徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬等人又一致指认夏志军，并供称因夏志军在一审开庭前曾要求他们不要在法庭上指认其而在一审庭审中翻供。

上述情况表明，被告人夏志军有一个从部分供认犯罪到全面否认犯罪的变化过程，加上同案被告人对夏志军是否参与制毒的供述不稳定，增加了对夏志军在制造毒品共同犯罪中的地位、作用的审查认定难度。因此，应仔细甄别全案证据，通过证据间的相互印证来准确认定夏志军在制毒活动中的地位和作用。具体可以从下面三个角度分析认定：

一是关于夏志军是否通过同案被告人何平全组织、指挥整个制毒活动。何平全供述，夏志军是其社会上的“大哥”，向其提议制毒，提供制毒工艺流程和制毒主要原料羟亚胺，带其结识王平并向王平交代以后由其直接找王平购买制毒设备和化工原料；狱友张波和游超系夏志军介绍参与制毒，负责销售所制毒品，其听从夏志军的安排。该供述内容得到同案被告人及其他同案犯供述的印证。同案被告人徐祥平供述，夏志军是何平全社会上的“哥”、“师父”及“老板”，四次制毒都是夏志军让何平全做的，何平全听夏志军的安排。同案被告人何方明供述，何平全不是制毒老板，真正的老板是夏志军，制毒是夏志军在幕后通过何平全来完成的，何平全分配制毒报酬时说是夏志军给发的工资。同案被告人游超和同案犯张波均供述，夏志军介绍他们与何平全和徐祥平相识，并让他们以后跟着何平全制毒，此情节与徐祥平、何方明、陈勇、杨翠彬的供述相吻合。张波还供述，夏志军是总老板，组织生产“K粉”，指使其去四川省某县帮乐勇军（另一制毒团伙的主犯，在逃）制毒，何平全和乐勇军都是夏志军的手下，负责开工厂制毒。同案被告人陈勇供述，夏志军是何平全的“老大”，何平全找其给夏志军生产化工原料并介绍认识夏志军，何平全分配制毒报酬时说是夏志军让转交的工资。同案被告人王平供述，夏志军曾提议、出资制毒并提供羟亚胺，二人在其家中共同制造约20千克氯胺酮被夏拿走，夏多次到公司找其购买制毒设备和化工原料，还带何平全和乐勇军到公司找其购买，并提出以后由何、乐来购买，其后几次都是何、乐找其购买的，尽管夏志军对上述称其是“幕后老板”的说法予以否认，但其在侦查阶段曾多次供认伙同王平制毒，并曾卖给何平全30桶羟亚胺，称何可能用来制造氯胺酮。因此，结合同案被告人上述指向一致的供述，可以认定夏志军通过何平全组织实施制毒行为。

二是关于制毒技术是否系被告人夏志军传授。同案被告人何平全、何方明、杨翠彬、陈勇供称，制毒前何平全约何方明、杨翠彬、陈勇到一家茶房与夏志军见面，夏志军与何平全谈论制造氯胺酮的事，并将工艺流程写在纸上交给了何平全，其后4次制造氯胺酮均是按夏提供的工艺流程进行。虽然何方明、杨翠彬供称只看见夏志军给了何平全一张单子，不知具体内容，但可印证何平全与陈勇关于夏志军将制毒工艺流程写在一张纸上交给何平全的供述。而同案被告人徐祥平也供认听何平全说制毒技术是夏志军传授的。此外，夏志军伙同王平于2007年4月初在王平家制造过氯胺酮，虽然公诉机关因证据欠缺未指控该项事实，但这表明夏志军已掌握了制毒技术。因此，虽然夏志军否认传授了制毒技术，但仍可以认定。

三是关于被告人夏志军是否出资制毒并贩卖获利。同案被告人何平全供述，夏志军提供制毒资金并获得出售毒品的大部分利润，前两次制造的40千克氯胺酮主要由夏志军贩卖。部分同案被告人供述，听何平全说租赁厂房和开工资都是夏志军出的钱。尽管夏志军对此予以否认，但其辩解难以令人信服。理由在于：第一，公安人员抓获夏志军时从其挎包搜出现金人民币（以下币种均为人民币）4.64万元，并从其暂住处保险柜中搜出现金51万余元，夏志军曾供认这些现金是其贩卖羟亚胺所得，后又称其中的51万余元是同居女友张利的，复核提讯时又供称不知道51万余元是怎么回事。夏志军的供述反复，并与张利所称51万余元是她的财产，其中仅有10万元系夏志军所给的证言不符。第二，夏志军的银行卡上有存款97万余元，其曾供称其中70余万元是一个叫“三哥”的朋友借给其的，但提供不出该人的姓名、住址和联系方式，而复核提讯时又供称其中50万元是借的，另40多万元是打牌赢的和个人存款。这种自相矛盾的供述明显缺乏可信性。第三，从夏志军银行卡交易记录看，自2006年5月至2007年5月间有多笔数万元甚至50万元的现金交易，而其被抓获前并无正当职业，资金数额及其流动异常情况表明其出资制造氯胺酮并贩卖获利的可能性较大。第四，夏志军称其与张利共同居住的豪宅和家中的克莱斯勒300C汽车、奔驰汽车是张利出资近300万元购买的，而张利也称其2006年3月结识夏志军时自有五六百万元资金，这些资金系自己做生意获利200余万元及所结识的台湾籍男友“林生”赠给200余万元，但这种说法无法印证，不排除其有意隐瞒、企图掩盖夏志军制贩毒品的犯罪事实。综上，夏志军关于其拥有的巨额资金来源的辩解不成立，根据在案证据可以认定系其出资制毒并贩卖获利。

通过上述分析可见，被告人夏志军出资制毒并贩卖获利，传授制毒方法，通过何平全掌控制毒活动，可以认定其系制毒团伙的组织、指挥者即“幕后老板”，是共同犯罪中地位、作用最大的主犯。一审法院虽然认定夏志军在制造毒品共同犯罪中通过何平全控制整个制毒活动，具有明显的组织、指挥作用，但鉴于各被告人在一审庭审中不指认夏志军，也不供述夏志军参与制毒，认为证据偏弱，故以制造毒品罪判处其死缓。二审法院通过全面细致审查案件事实，仔细甄别证据间的关联性和指向的同一性，准确认定夏志军系制造毒品犯罪的“幕后老板”，并依法判处死刑。最高人民法院复核后确认了二审法院的这种事实认定，核准了二审法院对被告人夏志军的死刑判决。这种处理结果表明，证据间的印证并不是少数几个证据间的相互印证，而是把所有证据都放到整个案件事实的大环境下去系统、综合地分析，以判断证据的关联性、真实性和证明力，衡量证据链的完整性和闭合性。这种分析的范围更广，视角更宽，因而得出的结果也更为准确。本案虽然在《规定》出台前已审理完毕，但在证据审查判断方面所体现的证据裁判原则，充分体现了《规定》的精神。

（撰稿：最高人民法院刑五庭李晓光 任能能 审编：最高人民法院刑五庭 韩维中）

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