从一则疑难案件看制造毒品罪的未遂形态

 从一则疑难案件看制造毒品罪的未遂形态

为你辩护网一、基本案情

2013年3月，被告人蒋某、宋某为牟取非法利益，预谋制造“冰毒”，邀约被告人刘某某具体实施。经共谋，由蒋某出资，宋某辅助采购制毒工具及原料，刘某某在本市某村某农房内制造毒品甲基苯丙胺。2013年4月14日，被告人刘某某伙同被告人张某某将制毒液体及制毒工具转移至本市市区某出租房内，刘某某继续制造毒品，张某某在旁协助。被告人蒋某、宋某未参与将原料、设备转移至该出租屋继续提取毒品的行为。2013年4月15日17时许，公安民警将正在制毒的刘某某现场挡获，查获制毒液体12807克。经某市公安局物证鉴定所检验，从中检出甲基苯丙胺成分。经某鉴定中心分析鉴定，所查获的液体中每100克含甲基苯丙胺小于0.001克。所制毒品含甲基苯丙胺月0.128克。

二、争议焦点

本案是既遂还是未遂？

三、主要辩护理由

（一）综合本案全案证据显示，本案几名被告人的供述均能够相互印证未制造出粗制毒品或毒品半成品这一客观事实

（二）客观上被告人刘某某因技术限制等原因也根本无法制造出冰毒

首先，被告人刘某某仅是初中文化水平，也没有受过类似的专业教育或工作经历，且经鉴定还患有精神活性物质所致精神障碍，制毒的方法是其从网络上自学得来，据其本人供述“碘、碱、甲苯的比例我不清楚，我是估计着加”，之前从未尝试也未试验过是否可行。被告人宋某也证实，其第一次找刘某某制造冰毒，刘某某也是表示“试一试”。

其次，客观上从被告人刘某某所制造出来的所谓毒品来看，其也不可能制造成功。被告人供述曾两次提到所谓的制造出的毒品，第一次因一点即燃且冒很严，与被告人常吸食的毒品不一样。第二次颜色呈水泥灰，点燃后完全没有效果，最终被告人蒋某等才不得不放弃制造冰毒，因此从被告人刘某某制造出的所谓成品质量上看，其也不可能制造出毒品成品。

最后，被告人刘某某所使用的原料和制毒工艺，也不可能制造出冰毒成品。
从工艺上讲，据刘某某本人供述，是先将麻黄草用热水浸泡30-40分钟，过滤后加入碘，然后加碱，然后加苯，搅拌均匀后出现的悬浮物即认为是麻黄素这种显然不科学，热水浸泡麻黄草30-40分钟效果并不理想，会产生很多弱极性的乳胶状物质，实践中多用弱酸性液体浸泡，且加入碘、碱、苯后仅获取的是负载了麻黄素的甲苯，要想获取麻黄素需要加入草酸或盐酸的水溶液反萃,所得浓溶液经脱色,分离后即可获取麻黄素即行话中的“冰油”，而刘某某的工艺较差，提取过程不科学也仅能得到负载有麻黄素的甲苯，因此侦查部门从查获的液体中检验出甲基苯丙胺成分由此而来，这也是含量极低的原因。

《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案显然符合未遂的规定。

（三）公诉机关认为在制毒液体中鉴定出含有甲基苯丙胺成分即为犯罪既遂属于对法律条文的理解错误。

1、制造毒品犯罪的既遂标准的法定依据是已经制造出了粗制毒品或者半成品，而并不是仅仅含有甲基苯丙胺成分。

2008年的最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第二款规定，已经制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的既遂论处。购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。

但上述《纪要》并未进一步解释何为“粗制毒品”、“半成品”，且相关法律也没有相关规定。但按照字面意思理解，或一般人理解，辩护人认为上述《纪要》中的粗制毒品和半成品也应当具备毒品的客观特性，比如具备毒品的毒性和成瘾性，这种粗制毒品或者半成品很容易提纯或者结晶为常态冰毒。也即“粗制毒品”是和“精制毒品”相对应的，粗制毒品进一步去除杂质便是精制毒品；所谓“半成品”应该具有以下特征：1、距离“成品”只有一步之遥，接近于成品，2、继续加工是能够成为“成品”的。

《刑法》第三百五十七条第一款规定，本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。而本案中查获的12807克液体中甲基苯丙胺成分含量小于万分之一，将其认定为具备了毒性和成瘾性的粗制毒品和半成品显然违背科学规律，且该液体经公安机关的侦查实验也无法提炼冰毒，无法进一步提纯固化为晶体或粉末，因此，本案查获液体虽含有甲基苯丙胺成份，但依法不应将其认定为粗制毒品或半成品，依法不能认定为制造毒品罪的既遂。

2、本案查获的液体依法应认定为制毒失败后的废液

2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉纪要）（三）中也有明确的规定“对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据其毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以听取鉴定机构的意见。”

而综合本案查获的液体的甲基苯丙胺的极低含量以及被告人对制毒过程中反复试验均未获取结晶冰毒等供述，认定查获的12807克液体为制毒失败后的废液更加符合案件事实，更加符合上述规定的含义，更加符合存疑应作出有利于被告人的解释原则。

（四）最高人民法院公布的指导参考案例明确：对于制毒失败未能制造成毒品成品因缺乏毒品数量因素而依法认定为制造毒品未遂，该裁判理由对本案具有指导意义

辩护人查阅了刑事审判参考总第61集《朱海斌等制造、贩卖毒品案--制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂》的案例，案例的裁判理由中指出，毒品的数量因素是既、未遂的关键标准，所谓的“无论数量多少，都应当追究刑事责任”的前提是有数量才能提及数量的多少，因此实践中因工艺缺陷或者手法不成熟等因素最终未能制造出毒品成品的，应当依法认定为毒品未遂。
辩护人认为上述案例同样适用于本案，本案中也是因为工艺缺陷等客观原因导致没有制造出成品，即缺乏毒品数量因素，且查获的制毒液体含量极低，侦查实验也无法进行提取固化，因此，被告人蒋某属于制造毒品未遂。

四、裁判结果

本案由我和同事杨红森律师一起担任被告人蒋某的辩护人，我们提出未遂的辩护观点被一审法院采纳，最后一审法院以制造毒品罪（未遂）判处蒋某有期徒刑10个月并处罚金5000元。

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