山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）

 

山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）

山东省律师协会

鲁律协〔2010〕10号

关于印发《山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）》的通知

各市律师协会、各律师事务所：

为确保死刑案件辩护质量，指导死刑辩护实务，省律师协会制定的《山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）》，已于5月28日由第六届常务理事会讨论通过正式实施。现将该指导意见发给你们，望认真学习并贯彻执行。

二○一○年六月十二日

 

山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）

第一章 总 则

第一条 为确保死刑案件辩护质量，指导死刑辩护实务，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《律师办理刑事案件规范》和其他相关规范性文件，结合死刑辩护工作实际，制定本意见。

第二条 本意见所称死刑案件包括：

（一）根据人民检察院公诉意见，可能判处死刑的案件；

（二）一审法院判处死刑的二审上诉案件；

（三）根据人民检察院抗诉意见，可能改判死刑的案件；

（四）死刑复核案件。

第三条 在死刑案件中，律师事务所应当指派有刑事案件出庭辩护经验的律师担任辩护人。

第四条 对于案件涉及的专业问题，律师可以向有关专家咨询。

第五条 对于涉及重大、复杂法律问题的死刑案件，律师事务所应当组织本所具有刑事辩护经验的律师集体讨论。

第六条 对于具有重大社会影响的死刑案件，律师事务所及辩护律师应当报告当地司法行政机关和律师协会并听取意见，寻求支持。

在必要时，律师事务所及辩护律师可提请当地司法行政机关及律师协会与承办该案的人民检察院、人民法院进行沟通、协调。

 

第二章 辩护思路

第一节 证据辩护与程序辩护

第七条 对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师可以建议法庭不作为定案根据：

（一）物证、书证来源不明的；

（二）勘验、检查笔录和搜查笔录有关物证、书证的记载与物证、书证本身不一致的；

（三）书证被篡改或有篡改痕迹的；

（四）原物的照片、录像不能反映原物外形和特征的；

（五）书证复制件不能反映原件内容的。

第八条 对于具有下列情形之一的证人证言，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人提供的；

（二）基于主观意见和推测提供的；

（三）证言前后矛盾且矛盾无法排除的；

（四）对定罪量刑有重大影响，但证人经依法传唤未出庭作证的；

（五）书面证言存在重大、显著疑点的；

（六）以暴力、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；

（七）违反“询问应当个别进行”规定获取的；

（八）未经证人本人核对并签名、盖章和按指印的；

（九）违反回避规定获取的；

（十）制作笔录不符合法定形式的；

（十一）询问人员身份不符合法律规定的。

第九条 对于具有下列情形之一的被告人供述，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；

（二）供述内容前后矛盾且矛盾无法排除的；

（三）只有一名侦查人员讯问获取的；

（四）讯问不是由侦查人员进行的；

（五）未经被告人核对并签名、盖章和按指印的；

（六）对于聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的讯问，应当提供翻译而未提供的；

（七）违反回避的规定获取的。

第十条对于具有下列情形之一的辨认结论，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）辨认不是在法定人员主持下进行的；

（二）辨认活动没有个别进行的；

（三）供辨认的被辨认对象（尸体、场所等特定辨认对象除外）不具有类似特征或者未达法定数量的；

（四）辨认过程中使用暗示、诱导等违法方的。

第十一条 对于具有下列情形之一的鉴定结论，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件的；

（二）鉴定事项超出鉴定机构鉴定范围的；

（三）鉴定人不符合法定资格和条件的；

（四）鉴定人违反回避规定的；

（五）鉴定程序、方法有缺陷的；

（六）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（七）送检材料、样本来源不明或者被污染的；

（八）违反有关鉴定特定标准的。

第十二条 对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）勘验笔录对现场的记载与实际现场不符的；

（二）勘验、检查笔录所记载的现场物品、人身、尸体的特征与实物不一致的；

（三）勘验、检查笔录没有见证人签字的。

第十三条 对于具有下列情形之一的视听资料，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）经审查或鉴定无法确定真伪的；

（二）视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等不合法的。

第十四条 对于具有下列情形之一的电子证据，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）电子证据的存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质未与打印件一并提交的；

（二）未载明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况的；

（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序不符合法律规定的；

（四）取证人、制作人、持有人、见证人等未签名或者盖章的；

（五）存在伪造、变造情形的。

第十五条 法院作出证据不足的无罪判决或者裁定准许人民检察院撤诉的，人民检察院没有新的事实和证据又重新起诉的，辩护律师应当向法庭提出案件不符合受理条件的辩护意见。

第十六条 具有下列情形之一的，辩护律师应当申请上级法院撤销原判、发回重审：

（一）违反公开审判原则的；

（二）违反回避制度的；

（三）审判组织组成不合法的；

（四）严重侵犯诉讼参与人诉讼权利的。

第十七条 具有下列情形之一的，辩护律师可以申请上级法院撤销原判、发回重审：

（一）法院无正当理由拒绝辩护律师调取证据申请的；

（二）对发回重审的案件，下级法院违背上诉不加刑的规定，加重被告人刑罚的；

（三）下级法院未为符合指定辩护条件的被告人指定辩护人的；

（四）下级法院以未经质证的证据作为定案根据的；

（五）下级法院无正当理由拒绝排除非法证据申请的。

第二节 无罪辩护

第十八条 具有下列情形之一的，辩护律师应当做无罪辩护：

（一）被告人没有实施被指控的犯罪行为的；

（二）被告人行为仅构成民事违法或行政违法的；

（三）被告人行为系正当防卫或紧急避险的；

（四）被告人行为不符合刑法分则规定的特定犯罪构成要件的。

第十九条 具有下列情形之一的，辩护律师应当提出被告人不负刑事责任的辩护意见:

（一）被告人行为时未达到法定刑事责任年龄的；

（二）被告人行为时不具有刑事责任能力的。

第二十条 被告人实施犯罪时是否达到法定刑事责任年龄无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时未达到刑事责任年龄，并提出不负刑事责任的辩护意见。

第二十一条 具有下列情形之一的，辩护律师可以做事实不清、证据不足的无罪辩护：

（一）指控的犯罪构成要件事实缺乏相应证据证明的：

（二）据以定案的基本证据不确实的；

（三）证明案件主要事实的证据之间有明显矛盾，无法排除的；

（四）依据证据得出的结论不具备排他性的；

（五）只有被告人的口供，而无其他证据的。

第二十二条 在只有间接证据的案件中，具有下列情形之一的，辩护律师可以做事实不清、证据不足的无罪辩护：

（一）据以定案的间接证据未经查证属实的；

（二）据以定案的间接证据之间不能相互印证的；

（三）据以定案的间接证据未能形成完整证明体系的；

（四）依据间接证据认定的案件事实，不能得出唯一结论的；

（五）运用间接证据进行的推理不符合逻辑或经验判断的。

第三节 量刑辩护

第二十三条 对于具有法定从轻、减轻情节或者酌定从轻情节的案件，辩护律师可以提出不适用死刑的辩护意见。

第二十四条 对于被告人实施犯罪时的年龄是否已满18周岁无法查证的，辩护律师应当向法庭提出推定被告人实施犯罪时不满18周岁，不得适用死刑的辩护意见。

第二十五条 对于在审判时怀孕或者在羁押期间流产的被告人，辩护律师应当向法庭提出不得适用死刑的辩护意见。

第二十六条 具有下列法定情节之一的，辩护律师应当提出从轻或减轻处罚的辩护意见：

（一）被告人行为系防卫过当或避险过当的；

（二）被告人又聋又哑的；

（三）被告人系盲人的；

（四）被告人系限制责任能力的精神病人的；

（五）被告人有自首或立功情节的；

（六）被告人系预备犯、中止犯、未遂犯的；

（七）被告人系从犯、胁从犯的。

第二十七条 被告人一方与被害人一方达成赔偿协议并积极履行的，辩护律师可以提出从轻或减轻处罚的辩护意见。

第二十八条 具有下列酌定情节之一的，辩护律师可以提出从轻处罚的辩护意见：

（一）被告人具有严重精神障碍或智力障碍的；

（二）被告人犯罪后有救助被害人、阻止犯罪结果进一步扩大等积极表现的；

（三）被告人一贯表现良好的；

（四）被害人有明显过错的；

（五）被告人亲属有协助投案、退赃、抓捕等行为的。

第二十九条 具有下列情形之一的，辩护律师可以从人道主义角度出发，提出从轻处罚的辩护意见：

（一）被告人犯罪时刚满18周岁的；

（二）被告人年龄超过70周岁的；

（三）被告人正处于哺乳期的；

（四）被告人有未成年子女，无其他人抚养的；

（五）被告人父母年老，无其他人赡养的。

（六）被告人系农村独生子女的。

第三十条 具有下列情形之一的，辩护律师可以基于社会、国家利益或第三人利益提出从轻处罚的辩护意见：

（一）被告人有重大发明、创造的；

（二）保留被告人对破获其他重大案件有重要作用的；

第三十一条 对于具有下列情形之一的被告人，辩护律师可以提出从轻处罚的辩护意见：

（一）被告人在主犯中处于次要地位的；

（二）共犯罪责无法查清的。

第三十二条 对于因恋爱、婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化以及因劳动纠纷、管理失当等原因引发的刑事案件，辩护律师应当提出不适用死刑立即执行的辩护意见。

第三十三条 对于存在犯意引诱、双套引诱、数量引诱的毒品犯罪案件，辩护律师应当提出不适用死刑立即执行的辩护意见。

“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的。

“双套引诱”是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱下实施毒品犯罪的。

“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪的。

第三十四条 定罪证据确实、充分，量刑证据存在疑问的，辩护律师可以提出不适用死刑立即执行的辩护意见。

第三十五条 辩护律师可以收集各级法院公布的与本案案情基本相同但未判处死刑的生效判决，并据此提出不适用死刑立即执行的辩护意见。

辩护律师应重点参考《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》、《人民法院案例选》以及其他公开出版物。

第三十六条 在死刑案件中，辩护律师可以制作一份有利于被告人的量刑意见书，提交法院作为从轻、减轻量刑的依据。

量刑意见应主要围绕被告人的家庭情况、教育状况、成长经历、一贯表现、犯罪原因、悔罪表现、被害人有无过错及过错程度、被害人对被告人有无谅解、犯罪对被害人造成的影响、社会对被告人的评价等问题进行。

量刑意见书主要包括以下内容：

（一）综合评估意见；

（二）从轻或减轻处罚的量刑辩护意见；

（三）相关证据材料。

 

第三章 会 见

第三十七条 辩护律师应当及时会见在押的被告人。

会见时，辩护律师应当事先准备好会见提纲。

接受近亲属委托的律师在首次会见被告人时，应当首先表明律师身份，征询被告人是否同意委托。被告人同意委托的，应当要求其在授权委托书上签字确认。被告人不同意委托的，应当将该情况及原因予以记录，交被告人签字确认，同委托人办理解除委托合同的手续。

第三十八条 会见时，辩护律师应当详细询问被告人的基本情况，重点了解以下事项：

（一）被告人是否已满18周岁以及实施犯罪时是否已达法定刑事责任年龄；

被告人实施多起犯罪行为的，辩护律师应当详细询问被告人实施每个犯罪行为时的年龄；

（二）被告人是妇女的，辩护律师应当询问其是否怀孕以及在刑事诉讼期间是否有人工流产或自然流产的情况；

具有上列情形之一的，辩护律师应当让被告人提供相应的证据线索。

第三十九条 会见时，辩护律师应当向被告人了解是否具有本指导意见第二十六条 至三十一条 规定的情形。

第四十条会见时，辩护律师应当向被告人告知自首的法律意义。

在确认被告人是否有自首行为时，辩护律师应当逐项询问被告人是否有以下行为：

（一）是否在受到讯问或者采取强制措施前自动到案；

（二）在被追缉、追捕过程中，是否有自动投案行为；

（三）是否在投案途中被公安机关捕获；

（四）是否因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行；

（五）是否曾向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案；

（六）是否曾委托他人代为投案或者以其他方式投案；

（七）是否存在亲友将被告人送去投案的事实；

（八）是否交代了主要犯罪事实；

（九）在共同犯罪中，是否供述了同案犯的事实。

对于自动投案后，如实供述罪行又翻供的被告人，辩护律师应当向其讲明，在一审判决前再次如实供述的，法院仍会认定其有自首行为。

第四十一条 会见时，辩护律师应当向被告人告知立功的法律意义。

辩护律师应当向被告人讲明立功的程序以及立功的确认需要一定时间，并告知尽早立功的重要性。

为了确认被告人是否有立功行为，辩护律师应当逐项询问被告人是否有下列行为：

（一）是否曾向办案机关检举、揭发他人犯罪行为；

（二）是否曾向办案机关提供侦破其他案件的重要线索；

（三）是否曾阻止过他人的犯罪活动；

（四）是否曾协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；

（五）是否具有其他有利于国家和社会的突出表现。

第四十二条 会见时，辩护律师应当向被告人告知积极赔偿、安抚被害人的法律意义，并询问是否曾向被害人一方悔罪或赔偿。

在没有进行赔偿的情况下，辩护律师应当询问被告人是否愿意赔偿。

被告人同意赔偿并希望近亲属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并让被告人签字确认。

第四十三条 会见时，辩护律师应当向被告人告知退赃的法律意义。

对于没有退赃的被告人，辩护律师应当告知其可以委托近亲属代为退赃。

第四十四条 会见时，被告人提出权利受到侵害的，辩护律师应当予以记录，交被告人签字确认。

被告人要求辩护律师代为申诉、控告的，辩护律师可以代为申诉、控告。

第四十五条 辩护律师发现被告人不适宜羁押的，应当向办案机关提交变更强制措施的申请。

 

第四章 阅 卷

第四十六条 受理案件后，辩护律师应当及时查阅、摘抄、复制与案件相关的诉讼文书及证据材料。

第四十七条 对于公诉机关没有移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片的，或者起诉书中记载的事项不符合法律要求的，辩护律师应当提出案件不符合受理条件的辩护意见。

辩护律师发现公诉机关移送的主要证据材料不符合法律规定的，应当向法院提出，要求检察院补足。

第四十八条 阅卷时，辩护律师应当全面审查侦查、审查起诉程序以及诉讼文书是否存在违反法律规定的情形，制作阅卷笔录。

第四十九条 阅卷时，辩护律师应当审查被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据的变化过程及矛盾之处。

辩护律师应当审查各个证据之间是否存在矛盾以及矛盾能否得到合理解释。

第五十条 经全面审查单个证据与全案证据，辩护律师应当对控方的证明体系是否达到定罪的证明标准进行评估，初步形成辩护思路。

第五十一条 辩护律师初步形成无罪辩护思路的，可以有针对性地重新阅卷，以发现案卷中证明被告人无罪的证据及相关证据线索。

辩护律师初步形成量刑辩护思路的，可以有针对性地重新阅卷，以发现对被告人有利的从轻、减轻的量刑情节及相关证据线索。

 

第五章 调查取证

第五十二条 对于符合本指导意见第十八条 、第十九条 情形之一的，辩护律师应当向法院提供相关证据线索，及时申请法院进行调查。必要时，也可以由律师自行调查。

第五十三条 对于符合本指导意见第二十五至第三十四条 情形之一的，辩护律师应当向法院提供相关证据线索，申请法院进行调查。必要时，也可以由律师自行调查。

第五十四条 对于公诉方拟出示的鉴定结论，辩护律师可以申请法院补充鉴定或重新鉴定。

法院无正当理由拒绝补充鉴定或重新鉴定的，辩护律师可以委托相关专家对鉴定结论进行评估。

第五十五条 辩护律师可以亲赴现场，就现场情况对勘验检查笔录中记载的情况进行核实，进一步审核案内其他证据的真实性。

第五十六条 在征得人民法院同意的情况下，辩护律师可以向证人、被害人进行调查核实。

在征得人民法院同意的情况下，辩护律师可以进行同步录音、录像。

对控方证人进行调查核实时，辩护律师应当首先让其书写亲笔证词，然后对证人的亲笔证词进行审核，并制作审核笔录

辩护律师应当将控方证人、被害人的亲笔证词、审核笔录、证明证人身份的材料以及录音、录像一并提交法院。

控方证人、被害人改变证言、陈述的，辩护律师可以提请法院通知证人、被害人出庭作证。

第五十七条 辩护律师发现被告人及其近亲属有协助侦破案件、调查证据等行为的，应当及时收集并固定相关证据，或申请人民法院调取。

第五十八条 辩护律师应当及时向被告人近亲属告知退赃的法律意义。

经被告人同意，被告人近亲属代为退赃的，辩护律师应当及时收集并固定相关证据，或申请人民法院调取。

第五十九条 被告人及其近亲属积极赔偿、安抚被害人一方而取得谅解的，辩护律师应当劝说被害人一方签署和解协议。

第六十条 对于收集的有关被告人无罪、从轻、减轻处罚的证据材料，辩护律师应当及时向法院提交。

第六章 第一审程序

第六十一条 开庭前，辩护律师应了解公诉人、法庭组成人员的情况，协助被告人确定有无申请回避的事由及是否提出回避申请。

第六十二条 辩护律师在法院确定的开庭时间无法按时出庭的，应当及时申请法院延期审理。

第六十三条 对被害人陈述、证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录有异议的，辩护律师应当申请法院通知被害人、证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证。

辩护律师申请法院通知被害人、证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证的，应制作上述人员名单，注明身份、住址、通讯处等，并说明拟证明的事实。

第六十四条 辩护律师在开庭前会见被告人时，应当向其告知庭审程序、庭审注意事项以及最终的辩护思路，听取被告人的意见。

第六十五条 对于辩护律师依法提出通知证人、鉴定人出庭作证的申请，法院无正当理由拒绝的，辩护律师可以再次申请通知证人、鉴定人出庭作证。

在法庭调查中，辩护律师可以当庭申请通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定或者勘验，并说明理由。

上述请求未被采纳时，辩护律师应当当庭说明上述证据对定罪量刑的影响，并提请书记员予以记录。

第六十六条 开庭前辩护律师与被告人达成无罪辩护意见，开庭后被告人当庭认罪的，辩护律师应当申请法庭休庭。

休庭后，辩护律师应当与被告人协商，以达成一致的辩护意见。无法达成一致意见的，辩护律师可以与被告人解除委托关系，并向法庭申请退出本案的辩护工作。

辩护律师有确凿的证据证明被告人无罪的，辩护律师可以继续进行无罪辩护，但被告人主动解除委托关系的除外。

第六十七条 开庭前辩护律师与被告人达成量刑辩护意见，开庭后被告人不认罪的，辩护律师应当申请法庭休庭。

休庭后，辩护律师应与被告人协商，以达成一致的辩护意见。无法达成一致意见的，辩护律师可以与被告人协商解除委托关系，并向法庭申请退出本案的辩护工作。

第六十八条 在庭审中，同一被告人的两名辩护律师的辩护意见存在重大分歧且无法协商一致的，辩护律师应当申请法庭休庭。

休庭后，辩护律师应当与被告人协商，由被告人选择辩护意见。对被告人选择的辩护意见，辩护律师应当尊重被告人的选择。

辩护律师不同意被告人选择的辩护意见的，可以与被告人解除委托关系。

第六十九条 在法庭审理过程中，辩护律师发现被告人有新的立功情节的，可以申请法庭延期审理并予以核实。

第七十条在法庭审理中，辩护律师发现控方提出的证据，未经辩护律师查阅的，可以申请法庭休庭以对该证据进行调查核实。

第七十一条 在法庭辩论阶段，辩护律师应当认真听取公诉人发表的公诉词以及同案被告人的辩护律师发表的辩护意见，总结其要点，及时对辩护思路和辩护提纲进行调整。

第七十二条 在法庭辩论阶段，辩护律师应当围绕审判长确定的焦点问题展开辩论。辩护律师认为遗漏焦点问题的，应当及时向审判长提出。

第七十三条 在法庭辩论和被告人最后陈述阶段，辩护律师发现有新的或遗漏的证据需要查证的，可以申请恢复法庭调查。

第七十四条 法庭审理结束后，辩护律师应当及时整理辩护意见，向法院提交书面辩护意见。

第七章 第二审程序

第七十五条 在二审程序中，辩护律师应当对一审判决所采纳的证据进行全面审查，对证据体系是否完整进行评估。

第七十六条 在二审程序中，辩护律师应当全面审查二审卷宗材料及随案移送的证据，对以下证据，应当重点查阅、审核：

（一）公诉人一审未提交法庭的证据材料；

（二）被告人及其辩护人在一审程序中当庭提供的新证据；

（三）一审法院自行收集的证据。

第七十七条 在二审程序中，辩护律师应当将一审移送的物证、书证的复印件与原件进行核对。

第七十八条 在二审开庭前，辩护律师应当做以下准备工作：

（一）及时提交本方出庭作证人员的名单；

（二）及时到法院查阅人民检察院提交的新证据；

（三）对一审采纳的鉴定结论有异议的，应当申请二审法院重新鉴定或者补充鉴定；

（四）被告人有新的立功行为或其他影响定罪量刑的新情节的，辩护律师应当及时申请二审法院予以调查核实。

第七十九条 具有下列情形之一的，辩护律师应当申请二审法院通知证人、鉴定人、被害人出庭作证：

（一）对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；

（二）对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的。

第八十条一审法院据以定罪量刑的证据，未经庭审质证的，辩护律师应当申请二审法院撤销原判、发回重审。

第八章 死刑复核程序

第八十一条 在死刑复核期间，律师应当向合议庭提交书面辩护意见。

合议庭口头听取辩护意见的，律师在充分陈述辩护意见后，应及时提交书面辩护意见。

第八十二条 在死刑复核期间，律师可以约见被告人近亲属及其他人了解案件情况。

律师可以通过自己所在律师事务所向原审辩护律师所在律师事务所借阅案卷材料。原审辩护律师所在的律师事务所应当予以协助、配合。

第八十三条 在死刑复核期间，律师应当特别注重量刑辩护。向最高人民法院提交的书面辩护材料中，应当积极提供本指导意见第二章第三节所列之相关证据。

律师发现有新的或遗漏的法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的，应及时形成书面材料向最高人民法院提供，并申请最高人民法院调查核实。

第八十四条 具有下列情形之一的，律师应当及时将相关情况告知被告人及其法定代理人、近亲属，并向法院、检察院提交相关书面材料：

（一）有新的证据证明一审、二审判决、裁定认定的事实确有错误的；

（二）据以定罪量刑的证据未达到确实、充分的标准或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（三）一审、二审判决、裁定适用法律确有错误的。

第九章 律师执业风险防范

第八十五条 在接受委托时，律师事务所应与委托人签订合同，就委托事项进行书面的约定。

律师事务所不得与委托人签订风险代理合同。

第八十六条 在接受委托时，辩护律师应当告知委托人可能出现的法律风险，并让其签字确认。

律师事务所与辩护律师不得就案件结果向委托人、被告人做不适当的承诺。

第八十七条 会见被告人，尽可能由两名律师进行。

辩护律师应当注意人身安全，以防发生意外。

第八十八条 辩护律师不得带领非律师或律师助理会见在押的被告人。

第八十九条 会见时，辩护律师不得携带手机等能够与外界联系的电子设备进入会见区域。

监管部门准予携带的，不得提供给被告人使用。

第九十条辩护律师不得借执业活动的便利，为被告人传递信件、食物、药品或其他物品。

第九十一条 会见时，被告人提出遭受刑讯逼供或者存在其他违反法定程序情形的，辩护律师应当让其书写相关材料，告知其通过看守所转交有关机关核查办理。

被告人没有书写能力的，律师应当尽快与监管部门联系，反映被告人所述情况，要求监管部门依法处理。

第九十二条 辩护律师不得教唆、引诱、指使、帮助被告人翻供或者做被刑讯逼供的虚假陈述。

第九十三条 辩护律师不得协助被告人及其亲友毁灭、伪造证据，不得唆使、威胁、引诱、贿买证人改变证言或作伪证。

第九十四条 辩护律师不得为被告人获得虚假立功证据提供帮助。

第九十五条 辩护律师不得将案卷材料交由被告人的亲友查阅、摘抄、复制。

 

第十章 附 则

第九十六条 本指导意见用于山东省律师承办死刑案件，由山东省律师协会负责解释。经山东省律师协会第六届常务理事会讨论通过，自2010年5月28日起实施。

（此稿则为陈瑞华教授主持在山东研究课题《死刑案件辩护指引》定稿） 
 

 

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死刑案件辩护指引（陈瑞华教授2009山东律师论坛讨论稿） Post By：2010-7-3 21:54:39

死刑案件辩护指引（陈瑞华教授2009山东律师论坛讨论稿）

 

第一章 宗旨与目的

 

第一条 本指引的目标旨在提出死刑案件辩护实务的工作标准，以保证死刑辩护的质量，并为律师辩护工作提供基本的工作指导。

 

第二条 本指引所指的死刑案件是指以下几类案件：

（一）人民检察院向中级人民法院提起公诉的法定最高刑为死刑的案件；

（二）一审人民法院判处死刑的案件；

（三）二审人民法院维持或改判死刑的案件。

（四）一审人民法院判处死刑以下的刑罚，检察机关抗诉，二审法院可能改判死刑的案件。

 

第二章 辩护人的资质

 

第三条 在死刑案件中，原则上应当由两名有刑事案件出庭辩护经验的律师担任辩护人。

对于涉及复杂的专业知识的死刑案件，辩护律师在必要时应当向相关专家咨询。

 

第四条 对于涉及重大、复杂法律问题的死刑案件，辩护律师应当提交本律师事务所所有具有刑事辩护经验的律师集体讨论。

 

第三章 死刑案件的辩护思路

 

第一节 程序辩护与证据辩护

 

第五条 对于违反法定程序实施的侦查、审查起诉或审判行为，辩护律师应当指出其违法之处，并根据本指引申请法院对违法行为做出相应的裁决。

 

第六条 对于公安机关违反法定的侦查程序取得的证据，符合本指引所列举的应当排除的情形的，辩护律师应当申请法院不得将其作为定案的根据。

 

第七条 以刑讯逼供、威胁、引诱等方法获取的被告人供述，在被告人翻供且原供述笔录无法得到印证的情况下，建议法院不得将被告人供述作为定案的根据。

 

第八条 对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）物证、书证的来源不明的；
　　（二）勘验、检查笔录和搜查笔录有关物证、书证的记载与物证、书证本身不一致的；
　　（三）书证被更改过或有更改迹象的；
　　（四）原物的照片、录像不能反映原物的外形和特征的；

（五）书证复制件不能反映书证原件内容的。

 

第九条 对于具有下列情形之一的证人证言（包括被害人陈述），辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：
　　（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的证人所作的证言； 
　　（二）证人基于主观意见和推测而作的证言；
　　（三）证人证言前后矛盾或者相互矛盾的；

（四）对定罪量刑有重大影响的证人提供的书面证言，证言提供者该证人经依法传唤未出庭作证的；

（五）书面证言存在重大、显著疑点，经质证无法确认的；

（六）通过刑讯、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；

（七）违反询问应当个别进行的规定获取的；

（八）未经证人本人核对并签名、盖章和按指印的；

（九）违反回避的规定获取的；

（十）对于聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的询问，应当提供翻译而未提供的；

 

第十条 对于具有下列情形之一的被告人供述，辩护律师应提请法庭不能将其作为定案的根据：

（一）供述内容前后矛盾或相互矛盾的；

（三）只有一名侦查人员讯问获取的；

（四）未经被告人核对并签名、盖章和按手印的；

（五）对于聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的讯问，应当提供翻译未提供的；

（六）违反回避的规定获取的；

 

第十一条 对于具有下列情形之一的辨认结论，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）辨认不是在两名以上侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到或可能见到辨认对象的；

（三）辨认活动没有个别进行的；

（四）供辨认的被辨认对象（尸体、场所等特定辨认对象除外）不具有类似的特征或者未达法定的数量的；

（五）在辨认时，侦查人员向辨认人做过明显暗示或者明显有指认嫌疑的。

 

第十二条 对于具有下列情形之一的鉴定结论，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构的项目范围或者鉴定能力的；
　　（二）鉴定人不符合法定的资格和条件的；

（三）鉴定人违反回避规定的；
　　（四）鉴定程序、方法有缺陷的；

（五）鉴定意见与证明对象没有关联性的：

（六）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
　　（七）送检材料、样本来源不明或者被污染的；
　　（八）违反有关鉴定特定标准的；

（九）鉴定文书签名、盖章不符合法律规定的。

（十）检材的提取和送检程序违反规定的。

 

第十三条 对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）勘验笔录对现场位置的记载与实际现场不符的；

（二）勘验、检查笔录所记载的现场物品、人身、尸体的特征与实物不一致的；

（三）勘验、检查笔录，存在明显不符合法律及有关规定的；

（四）勘验、检查的程序违反规定的。

 

第十四条 对于具有下列情形之一的视听资料，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）经审查或鉴定无法确定真伪的；
　　（二）视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等有异议的；

（三）视听资料被剪辑的。
　　

第十五条 对于具有下列情形之一的电子证据，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）电子证据的存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质未与打印件一并提交的；

（二）未载明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况的；

（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序不符合法律规定，取证人、制作人、持有人、见证人等未签名或者盖章的；

（四）有剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形的；

（五）电子证据与案件事实没有关联性的；

 

第十六条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应当做“事实不清、证据不足”的无罪辩护：
　　（一）指控的犯罪构成要件事实缺乏相应的、必要的证据证明的： 
　　（二）据以定案的基本证据不确实的； 
　　（三）各证据之间、证据与案件事实之间有明显矛盾，且无法查清与排除的；

（四）依据已有证据得出的结论不具备排他性的；

（五）只有同案被告人的口供，而无其他证据的；

 

第十七条 在只有间接证据的案件中，具有下列情形之一的，辩护律师应当做“事实不清、证据不足”的无罪辩护：

（一）据以定案的间接证据未经查证属实的；

（二）据以定案的间接证据之间不能相互印证的；
（三）据以定案的间接证据未能形成完整的证明体系的；
　 （四）依据间接证据认定的案件事实，不能得出唯一结论的；
　 （五）运用间接证据进行的推理不符合逻辑规律的或经验判断的。

 

第十八条 对于有罪证据和无罪证据之间存在矛盾的案件，辩护律师应提请法庭作有利于被告人的认定的辩护意见。

 

第十九条 对于罪重证据和罪轻证据之间存在矛盾的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得认定重罪的辩护意见。

 

第二十条 对于定罪证据确实、充分，但量刑证据存在疑问的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑的辩护意见。

 

第二十一条 对于认定犯罪成立的事实是通过推定认定的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第二十二条 对于仅根据间接证据认定的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第二十三条 对于检察院违反法律规定实施的重复追诉行为，辩护律师应当申请法院终止审判。

 

第二十四条 下级法院具有下列违反法定的诉讼程序的情形之一的，辩护律师应当申请上级法院撤销原判、发回重审：

（一）违反公开审判原则的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序的。

 

第二十五条 本指引第二十三条第（三）项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利”，具体包括以下情形：

（一） 法院无理拒绝辩护律师调取证据的申请的；

（二） 对发回重审的案件，下级法院违背上诉不加刑的规定，加重被告人刑罚的；

（三） 以分案审理的方式将同案被告人的口供作为证人证言使用的；

（四） 下级法院没有为符合指定辩护条件的被告人指定辩护人的；

（五） 下级法院以未经当庭质证的控方证据作为定案根据的；

（六） 下级法院剥夺被告人最后陈述权的；

（七）下级法院无理拒绝辩护律师根据本指引提出的排除证据申请的；

（九）其他剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利的。

 

第二节 实体辩护

 

第二十六条 在死刑案件中，有下列情形之一的，辩护律师应当做无罪辩护：

（一） 被告人没有实施被指控的犯罪行为；

（二） 被告人的行为仅是民事违法或行政违法行为；

（三）正当防卫；

（四）行为时未达到法定的刑事责任年龄；

（五）行为时不具有刑事责任能力；

（六）已过追诉时效；

（七）不符合刑法分则规定的特定犯罪的构成要件。

 

第二十七条 辩护律师认为控方指控的罪名不成立的，应做无罪辩护。

在死刑案件中，辩护律师认为被告人的行为不构成控方指控的可能判处死刑的罪名而构成另一较轻的罪名的，在征得被告人同意的情况下，可以主张控方指控的罪名不成立，被告人的行为构成另一较轻的罪名。

 

第二十八条 对于定性准确，定罪证据确实、充分的死刑案件，辩护律师应当穷尽一切有利于被告人的法定或酌定处罚情节。

 

第二十九条 对于具有法定的从轻、减轻情节或者酌定的从轻情节的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第三十条 对于被告人实施犯罪时的年龄是否已满18周岁无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时不满18周岁，且不得对被告人适用死刑。

对于被告人实施犯罪时是否达到法定的刑事责任年龄无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时未达到刑事责任年龄，并作出无罪判决。

 

第三十一条 对于在法院宣告有罪判决前已怀孕或者曾做过人工流产或自然流产以及正在哺乳期的被告人，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第三十二条 在死刑案件中，有下列法定的从轻、减轻处罚情节之一的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑：

（一）防卫过当；

（二）避险过当；

（三）又聋又哑的人；

（四）盲人；

（五）限制责任能力的精神病人；

（六）自首；

（七）立功或重大立功；

（八）自首又有立功；

（九）未遂犯；

（十）从犯、胁从犯。

 

第三十三条 在死刑案件中，有下列酌定从轻处罚情节之一的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑：

（一）被告人具有严重的精神障碍或智力障碍的；

（二）被告人受酒精、毒品或其他药物作用而犯罪的；

（三）被告人犯罪后有积极表现的；

（四）被告人一贯表现良好的；

（五）被害人有明显过错的；

（六）被告人亲属有协助行为的。

 

第三十四条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应当基于人道主义的理由提请法庭不得适用死刑：

（一）被告人犯罪时刚满18周岁；

（二）被告人是超过70岁的老人；

（三）被告人是正处于哺乳期的妇女。

 

第三十五条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应当基于第三人、社会或国家的利益提请法庭不得适用死刑：

（一）具有重大发明、创造的特殊人才；

（二）保存被告人有可能为破获其他重大案件、惩治其他犯罪人起到举足轻重的作用；

（三）少数民族、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台居民以及外国人；

（四）农村独生子女；

（五）其他。

 

第三十六条 在共同犯罪案件中，对于具有下列情形之一的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑：

（一）被告人是相对次要主犯的；

（二）共犯罪责无法查清的。

 

第三十七条 对于被告人及其家属与被害人及其家属达成赔偿协议并积极履行的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第三十八条 对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的刑事案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第三十九条 对于存在犯意引诱、双套引诱、数量引诱的毒品犯罪案件，辩护律师应提请法庭要不得适用死刑。对于纯粹由侦查引诱而发生的贩毒案件，应当作无罪辩护。

 

第四十条 在死刑案件中，辩护律师应当收集、提供最高人民法院公报、刑事审判参考以及各地法院公布的与本案案情基本相同但未判处死刑的生效判决，并以此为根据提请法庭对被告人不得适用死刑。

 

第四章 会见

 

第四十一条 辩护律师应当及时会见在押的被告人。

辩护律师会见被告人，应事先准备好会见提纲。

辩护律师会见被告人，应首先表明律师身份，征询被告人是否同意委托。如被告人同意委托的，应要求其在授权委托书上签字确认。如被告人不同意委托的，应将该情况及原因予以记录，并由被告人签字确认后结束会见，并随后同委托人办理解除委托合同的相关手续。

　　第四十二条 在会见被告人时，辩护律师应当询问被告人是否收到起诉书，对起诉书是否有异议，并予以记录。二审或死刑复核阶段的会见，应当询问对一二审判决的意见。

 

第四十三条 在会见被告人时，辩护律师应当认真听取被告人的陈述和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点。

 

第四十四条 在会见被告人时，辩护律师应当详细询问被告人的自然情况，尤其要重点了解以下事项：

（一）被告人的具体公历出生日期以及其实施犯罪时是否达到了法定的刑事责任年龄以及是否已满18周岁。

在被告人声称其实施犯罪时未达到法定的刑事责任年龄或者不满18岁时，辩护律师应让其提供相应的证据线索；

在被告人实施多起犯罪行为或者所犯罪行为继续犯的情况下，辩护律师应当详细询问被告人实施每个犯罪行为时的年龄；

（二）在被告人是妇女时，辩护律师应当询问其是否受孕以及在羁押期间是否有过人工流产或自然流产的情况。对于存在上述情形之一的，辩护律师应让其提供相应的证据线索；

（三）被告人是否少数民族、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台居民以及外国人，并让其提供相应的证据线索；

　　第四十五条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人详尽了解案件的经过，尤其是以下几个方面的事项：

（一）案件的起因；

（二）案发时，被告人是否受到药物、酒精等的影响；

（三）被害人是否有过错以及过错的程度；

（四）被告人在共同犯罪中的地位以及实施的具体行为。

 

第四十六条 在会见被告人时，辩护律师应当详细询问被告人犯罪后的行为，尤其是是否曾对被害人进行过救助。

 

第四十七条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明自首的法律意义并确认其是否有自首行为。

在确认被告人是否有自首行为时，辩护律师应当逐项询问被告人是否有以下行为：

（一）是否有自动投案的行为；

为了进一步确定是否有自动投案的行为，辩护律师应详细询问被告人以下几个方面的事项：

（1）是否在受到讯问或者采取强制措施前自动到案；

（2）在被追缉、追捕过程中，是否有自动投案行为；

（3）是否是在投案途中被公安机关捕获；

（4）是否仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，便主动交代自己罪行的行为；

（5）是否曾向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投过案；

（6）是否委托过他人代为投案或者以其他方式投案；

（7）是否存在亲友将被告人送去投案的情况；

（二）是否如实供述了自己的罪行；

为了确认被告人是否如实供述了自己的罪行，辩护律师应当逐项询问被告人以下几个方面的事项：

（1）是否交代了主要犯罪事实；

（2）在共同犯罪中，是否供述了同案犯的事实；

对于自动投案后，如实供述了自己的罪行而后又翻供的被告人，辩护律师应当向其讲明，在一审判决前再次如实供述的，法院仍会认定其有自首行为。

 

第四十八条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明立功的法律意义并确认其是否有立功行为。

为了确认被告人是否有立功行为，辩护律师应当逐项询问被告人是否有下列行为：

（一）是否曾向办案机关检举、揭发他人的犯罪行为（包括揭发共同犯罪案件中的嫌疑人揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪）；

（二）是否曾向办案机关提供过侦破其他案件的重要线索；

（三）是否从事过阻止他人犯罪活动的行为；

（四）是否曾协助过司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；

（五）是否具有其他有利于国家和社会的突出表现；

辩护律师应向被告人讲明立功的程序以及立功的确认需要一定的时间，并提醒其尽早提供立功线索立功的重要性。

 

第四十九条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明积极赔偿、安抚被害人的法律意义，并询问其在犯罪后是否曾向被害人及其家属表示过悔过或进行过赔偿。

在未进行赔偿的情况下，辩护律师应当询问被告人是否希望家属代为赔偿。

如果被告人希望家属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并让被告人签字确认，会见后转告被告人的家属。

 

第五十条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明积极主动退赃的法律意义。

对于无退赔能力的被告人，辩护律师应向其讲明他可以请求家属代为退赔。

对于被告人要求家属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并在会见结束后及时转告被告人的家属。

 

第五十一条 在会见被告人时，被告人提出其权利受到了侵害，辩护律师应予以记录并由被告人签字确认。会见结束后，辩护律师应及时代为提出申述、控告。

 

第五十二条 在会见被告人时，被告人提出鉴定或重新鉴定、补充鉴定的申请，辩护律师应予记录，并由被告人签字确认。会见结束后，辩护律师应及时代为提出具体申请。辩护律师如认为鉴定确无必要时，应向被告人充分说明。

 

第五十三条 在会见被告人时，辩护律师应询问被告人的身体状况是否存在不适宜羁押的情形，是否申请变更强制措施。

 

第五章 阅卷

第五十四条 受理案件后，辩护律师应按照法律的规定及时查阅、摘抄、复制相关的文书及证据材料。

辩护律师应尽可能复印与案件有关的所有材料，避免遗漏。

 

第五十五条 在阅卷时，辩护律师发现公诉机关移送的主要证据材料存在遗漏等不符合法律规定情形的，应向人民法院提出，要求检察院补足。

 

第五十六条 在阅卷时，辩护律师应重点分析起诉书所依据的证明体系是否完整、现有的证据能否支持对起诉书被告人的指控、控方的证据体系是否达到了定罪的证明标准、是否存在程序违法行为以及案卷中是否遗漏被告人无罪、罪轻的证据。

 

第五十七条 在阅卷时，辩护律师可以采用以下几种方法：

（一）对言词证据，辩护律师应对同组多份言词证据进行纵横比较，寻找其变化的规律及变化的原因；

（二）对现场勘验检查笔录，辩护律师应将其与现场进行比对，比对时要考虑案发时间、环境湿度、温度、可见度等环境因素；

（三）对视听资料，辩护律师应进行完整的查阅；

（四）对书证、物证的照片、复印件，辩护律师应将其与原件进行核对；

（五）对鉴定结论，辩护律师应在全面阅卷的基础上进行详细的分析。

 

第六章 调查取证

 

第五十八条 在死刑案件中，辩护律师应尽可能收集一切能证明被告人无罪、罪轻以及无需判处死刑或者无需判处死刑立即执行的证据。

 

第五十九条 辩护律师应当及时调查一切有利于被告人的物证、书证、视听资料。

 

第六十条 对于公诉方拟出示的鉴定结论，辩护律师可以委托相关专家对鉴定结论进行论证、评估。

 

第六十一条 对于勘验检查笔录，辩护律师应当将其与现场进行详细的比对。

 

第六十二条 对于新发现的证人，辩护律师应当及时进行询问并制作询问笔录。

 

第六十三条 对于公诉人拟出示的证人证言，辩护律师可以向相关证人进行调查核实。

对公诉方证人的调查核实，应当由两名律师在律师事务所或者其它适当的场所进行。在征得证人同意的情况下，可以进行同步录音、录像。

对公诉方证人进行调查核实时，辩护律师应当首先让其书写亲笔证词，然后辩护律师再对证人的亲笔证词进行审核，并制作相关笔录。

辩护律师应当将公诉方证人的亲笔证词、审核笔录、证明证人身份的材料以及录音、录像一并提交法院。

 

第六十四条 对于涉及被告人罪与非罪、应否适用死刑的关键性证据材料，辩护律师自行无法收集的，应及时申请人民法院进行收集。

对于申请人民法院收集的证据材料，辩护律师应当事先了解证据的相关线索并向人民法院提供。

 

第六十五条 被告人的行为、言谈、举止显示其可能有精神病的，辩护律师应当收集本人及家族既往疾病史，固定相关证据，并申请法院进行司法精神病鉴定。

 

第六十六条 对于在会见、阅卷中，发现的自首、立功线索的，辩护律师应当及时请求有关机关调查或自行进行调查，已经查实的申请法院进行核实。

 

第六十七条 在死刑案件中，辩护律师应对被告人的家庭情况、犯罪原因、平时的表现、是否有前科等进行全面的调查，并制作一份有利于被告人的社会调查报告。

 

第六十八条 在死刑案件中，辩护律师应向被告人的家属讲明家属积极配合的法律意义，并询问其是否采取过或是否愿意采取相关的行为积极配合司法机关工作，并及时固定相关证据。

 

第六十九条 在死刑案件中，辩护律师应及时向被告人的亲属讲明在征得被告人同意的情况下家属自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得或者预交罚金的法律意义。

对于被告人的家属主动退赔或者预交罚金的，辩护律师应当固定相关证据，并协助法院落实。

 

第七十条 因被告人及其家属积极赔偿、安抚被害人而取得其谅解的，辩护律师应劝说被害人出具谅解书。

 

第七十一条 对于收集的有关被告人无罪、罪轻，从轻、减轻处罚的证据材料，辩护律师应根据案件的进展情况适时向法院提交。

 

第七章 第一审程序

 

第七十二条 在开庭前，辩护律师应了解公诉人、法庭组成人员的情况，协助被告人确定有无申请回避的事由及是否提出回避的申请。

 

第七十三条 在法院确定的开庭时间无法按时出庭的，辩护律师应申请法院延期审理。

 

第七十四条 对于对案件认定有重大影响的被害人陈述、证人证言、鉴定结论有异议的，辩护律师应申请法院通知被害人、证人，鉴定人出庭作证。

辩护律师申请人民法院通知被害人、证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证的，应制作上述人员名单，注明身份、住址、通讯处等，并说明拟证明的事实。

 

第七十五条 在开庭前，在会见、阅卷、调查取证的基础上，辩护律师应形成无罪辩护、轻罪辩护、量刑辩护、程序辩护的辩护思路，并根据辩护思路拟定辩护提纲。

辩护律师的辩护提纲，应包括发问提纲、质证提纲、举证提纲、辩论提纲等。

 

第七十六条 在开庭前，辩护律师应会见被告人，向其告知庭审程序、庭审应当注意的事项，并就辩护思路、辩护意见听取被告人的意见。

 

第七十七条 庭审中辩护律师应按照审前形成的辩护思路和辩护提纲，进行发问、质证、举证、辩论。

 

第七十八条 在开庭时，辩护律师发现法院未按其审前申请传唤证人、鉴定人出庭作证的，应再次申请法院传唤证人、鉴定人出庭作证。

在法庭调查中，辩护律师可以当庭申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验，并说明理由。

在上述请求未被采纳的情况下，辩护律师应当阐述上述证据对定罪量刑的影响，并提请书记员对此予以记录。

 

第七十九条 对拟定作无罪辩护的案件，如果被告人当庭突然认罪，辩护律师应根据实际情况调整自己的辩护策略。被告人当庭突然认罪并不影响辩护律师继续为被告人作无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护。

如果辩护人认为被告人有罪，且被告人在开庭前也认罪，但开庭后又突然不认罪的，辩护律师应申请法庭休庭，并与被告人协商。协商不成的，辩护律师根据案件具体情况，可以与被告人解除委托关系，也可以按既定辩护方案作从轻或减轻处罚的辩护（被告人拒绝辩护的除外）。

 

第八十条 在法庭审理过程中，辩护律师发现被告人有新的立功情节的，应当申请法庭延期审理并予以核实。

 

第八十一条 在法庭辩论阶段，辩护律师应认真听取公诉人发表的公诉词以及同案被告人的辩护律师发表的辩护意见，总结其要点，并及时调整辩护思路和辩护提纲，从而做有针对性的辩护。

 

第八十二条 在法庭辩论时，辩护律师应当围绕审判长提出的焦点问题展开辩论。审判长归纳的焦点不全面的，应当申请补正。

 

第八十三条 在审判过程中，辩护律师应使用法律规定的规范用语。

辩护律师应向法庭陈述自己的意见和观点，以期得到采纳，不应以旁听人员为发言对象，哗众取宠。

 

第八十四条 在法庭辩论和被告人的最后陈述中，辩护律师发现有新的或遗漏的事实、证据需要查证的，可以申请恢复法庭调查。

 

 

第八十五条 法庭审理结束后，辩护律师应及时整理辩护意见，并按照法院的要求向其提交书面辩护意见。

 

第八十六条 死刑案件的一审辩护律师或新委托的律师，在一审判决做出后，应及时会见被告人，听取被告人对一审判决的意见，回答被告人所提出的与案件相关的法律问题，并可帮助被告人代书上诉状。

 

第八十七条 一审判决后，对于被告人明确表示不上诉而又存在以下情形的案件，辩护律师应建议被告人提出上诉；被告人仍坚持不上诉的，辩护律师可以自己的名义将有关情况向相应的法院、检察院反映：

（一）有新的证据证明一审判决、裁定认定的事实确有错误的；

（二）据以定罪量刑的证据未达到确实、充分的标准或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（三）一审判决、裁定适用法律确有错误的；

（四）审判人员在审理该案时，有受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

 

第八十八条 一审判决后，辩护律师发现被告人有重大立功或其他有利情节的，应及时告知法院以及有管辖权的办案机关。

 

第八十九条 一审判决后，被告人与被害人及其家属又达成并履行了赔偿协议，并获得了被害人及其家属谅解的，辩护律师应及时向法院提交相关的证据。

 

第八章 第二审程序

 

第九十条 在二审程序中，辩护律师应在会见在押被告人、阅卷的基础上形成辩护思路、拟定辩护意见，并及时提交二审法院。

 

第九十一条 辩护律师的辩护意见应包括以下几个方面的内容：

（一） 上诉的理由及新的事实和证据；

（二） 被告人及辩护人在一审中的主要辩护观点；

（三） 一审法院未采纳的辩护观点及法院认定的不当之处；

（四） 一审判决在证据采用以及事实认定上的不当之处；

（五） 一审法院违反法律规定诉讼程序的情形。

 

第九十二条 在二审开庭前，辩护律师应做以下准备工作：

（一）及时提交拟出庭作证人员的名单；

（二）及时到人民法院查阅人民检察院提交的新证据；

（三）辩护律师对一审采纳的鉴定结论有异议的，应当申请二审法院重新鉴定或者补充鉴定；

（四）一审判决后，被告人有新的立功行为或其他影响定罪量刑的新情节的，辩护律师应在开庭前申请二审法院予以调查核实。

 

第九十三条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应申请二审法院通知证人、鉴定人、被害人出庭作证：

（一）对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；

（二）对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；

（三）其他有必要出庭作证的。

 

第九章 死刑复核程序

 

第九十四条 律师在死刑复核期间接受委托从事辩护活动的，应对被告人及其法定代理人、近亲属进行风险告知，并持委托书向最高人民法院提出阅卷、会见的申请。并提交书面辩护意见。

 

第九十五条 对于具有下列情形之一的，律师应及时将相关情况告知被告人及其法定代理人、近亲属，并向法院、检察院提交相关书面材料：

（一）有新的证据证明二审判决、裁定认定的事实确有错误的；

（二）据以定罪量刑的证据未达到确实、充分的标准或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（三）二审判决、裁定适用法律确有错误的；

（四）审判人员在审理该案时，有受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

 

第九十六条 在死刑复核期间，律师可以向承办法官当面反映意见或提交证据材料。如合议庭口头听取律师意见的，律师应要求合议庭将约见情况制作笔录并附卷。）

 

第九十七条 律师可以通过会见当事人家属了解案件情况，可以向原审辩护律师索取案件材料。相关律协应当予以协调。

 

第九十八条 在死刑复核期间，律师应及时会见被告人，听取其陈述和意见以获取新的线索或证据。在发现被告人有新的立功行为或其它有利于被告人的情节的，律师应及时通知最高人民法院进行调查核实。

 

第十章 律师职业风险防范

 

第九十九条 在接受委托时，律师应当告知委托人可能出现的法律风险，并让其签字确认。

在接受委托时，律师应与委托人就委托事项进行书面的约定。

在接受委托时，律师不得就案件结果向委托人、被告人做出不适当的许诺。

 

第一百条 会见死刑案件的在押被告人，应当由两名律师进行。

在会见死刑案件的被告人时，律师应注意人身安全防范以防发生意外。

 

第一百零一条 律师不得偕同被告人的亲属及其他人会见在押的被告人。

律师不得借职务之便违反规定为被告人传递信件、实物、药品或其他物品。

律师会见被告人时，不得携带手机、能够无线上网的手提电脑等能够与外界联系的设备进入会见区域。

 

第一百零二条 律师不得违反看守所规定，为被告人获得虚假立功证据提供帮助。

 

第一百零三条 严禁死刑案件辩护律师将其摘抄、复制的案卷材料向被告人的近亲属提供。

第一百零四条 辩护律师应依法取证，不得伪造证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据。

 

第一百零五条 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
　　律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

 

第一百零六条 律师承办死刑案件，应当妥善保管与承办事项有关的法律文书、证据材料、业务文件和工作记录，不得遗失、毁损或随意处置。

在死刑辩护结束后，律师应按照有关规定立卷建档，上交律师事务所统一归档、妥善保管。


 

山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行） 
2010-7-3 
山东省律师协会

鲁律协〔2010〕10号

关于印发《山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）》的通知

各市律师协会、各律师事务所：

为确保死刑案件辩护质量，指导死刑辩护实务，省律师协会制定的《山东省律师协会死刑案件辩护指导意见（试行）》，已于5月28日由第六届常务理事会讨论通过正式实施。现将该指导意见发给你们，望认真学习并贯彻执行。

二○一○年六月十二日

 

山东省律师协会

死刑案件辩护指导意见（试行）

第一章 总 则

第一条 为确保死刑案件辩护质量，指导死刑辩护实务，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《律师办理刑事案件规范》和其他相关规范性文件，结合死刑辩护工作实际，制定本意见。

第二条 本意见所称死刑案件包括：

（一）根据人民检察院公诉意见，可能判处死刑的案件；

（二）一审法院判处死刑的二审上诉案件；

（三）根据人民检察院抗诉意见，可能改判死刑的案件；

（四）死刑复核案件。

第三条 在死刑案件中，律师事务所应当指派有刑事案件出庭辩护经验的律师担任辩护人。

第四条 对于案件涉及的专业问题，律师可以向有关专家咨询。

第五条 对于涉及重大、复杂法律问题的死刑案件，律师事务所应当组织本所具有刑事辩护经验的律师集体讨论。

第六条 对于具有重大社会影响的死刑案件，律师事务所及辩护律师应当报告当地司法行政机关和律师协会并听取意见，寻求支持。

在必要时，律师事务所及辩护律师可提请当地司法行政机关及律师协会与承办该案的人民检察院、人民法院进行沟通、协调。

 

第二章 辩护思路

第一节 证据辩护与程序辩护

第七条 对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师可以建议法庭不作为定案根据：

（一）物证、书证来源不明的；

（二）勘验、检查笔录和搜查笔录有关物证、书证的记载与物证、书证本身不一致的；

（三）书证被篡改或有篡改痕迹的；

（四）原物的照片、录像不能反映原物外形和特征的；

（五）书证复制件不能反映原件内容的。

第八条 对于具有下列情形之一的证人证言，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人提供的；

（二）基于主观意见和推测提供的；

（三）证言前后矛盾且矛盾无法排除的；

（四）对定罪量刑有重大影响，但证人经依法传唤未出庭作证的；

（五）书面证言存在重大、显著疑点的；

（六）以暴力、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；

（七）违反“询问应当个别进行”规定获取的；

（八）未经证人本人核对并签名、盖章和按指印的；

（九）违反回避规定获取的；

（十）制作笔录不符合法定形式的；

（十一）询问人员身份不符合法律规定的。

第九条 对于具有下列情形之一的被告人供述，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；

（二）供述内容前后矛盾且矛盾无法排除的；

（三）只有一名侦查人员讯问获取的；

（四）讯问不是由侦查人员进行的；

（五）未经被告人核对并签名、盖章和按指印的；

（六）对于聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的讯问，应当提供翻译而未提供的；

（七）违反回避的规定获取的。

第十条对于具有下列情形之一的辨认结论，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）辨认不是在法定人员主持下进行的；

（二）辨认活动没有个别进行的；

（三）供辨认的被辨认对象（尸体、场所等特定辨认对象除外）不具有类似特征或者未达法定数量的；

（四）辨认过程中使用暗示、诱导等违法方的。

第十一条 对于具有下列情形之一的鉴定结论，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件的；

（二）鉴定事项超出鉴定机构鉴定范围的；

（三）鉴定人不符合法定资格和条件的；

（四）鉴定人违反回避规定的；

（五）鉴定程序、方法有缺陷的；

（六）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（七）送检材料、样本来源不明或者被污染的；

（八）违反有关鉴定特定标准的。

第十二条 对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）勘验笔录对现场的记载与实际现场不符的；

（二）勘验、检查笔录所记载的现场物品、人身、尸体的特征与实物不一致的；

（三）勘验、检查笔录没有见证人签字的。

第十三条 对于具有下列情形之一的视听资料，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）经审查或鉴定无法确定真伪的；

（二）视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等不合法的。

第十四条 对于具有下列情形之一的电子证据，辩护律师可以建议法庭不作为定案的根据：

（一）电子证据的存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质未与打印件一并提交的；

（二）未载明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况的；

（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序不符合法律规定的；

（四）取证人、制作人、持有人、见证人等未签名或者盖章的；

（五）存在伪造、变造情形的。

第十五条 法院作出证据不足的无罪判决或者裁定准许人民检察院撤诉的，人民检察院没有新的事实和证据又重新起诉的，辩护律师应当向法庭提出案件不符合受理条件的辩护意见。

第十六条 具有下列情形之一的，辩护律师应当申请上级法院撤销原判、发回重审：

（一）违反公开审判原则的；

（二）违反回避制度的；

（三）审判组织组成不合法的；

（四）严重侵犯诉讼参与人诉讼权利的。

第十七条 具有下列情形之一的，辩护律师可以申请上级法院撤销原判、发回重审：

（一）法院无正当理由拒绝辩护律师调取证据申请的；

（二）对发回重审的案件，下级法院违背上诉不加刑的规定，加重被告人刑罚的；

（三）下级法院未为符合指定辩护条件的被告人指定辩护人的；

（四）下级法院以未经质证的证据作为定案根据的；

（五）下级法院无正当理由拒绝排除非法证据申请的。

第二节 无罪辩护

第十八条 具有下列情形之一的，辩护律师应当做无罪辩护：

（一）被告人没有实施被指控的犯罪行为的；

（二）被告人行为仅构成民事违法或行政违法的；

（三）被告人行为系正当防卫或紧急避险的；

（四）被告人行为不符合刑法分则规定的特定犯罪构成要件的。

第十九条 具有下列情形之一的，辩护律师应当提出被告人不负刑事责任的辩护意见:

（一）被告人行为时未达到法定刑事责任年龄的；

（二）被告人行为时不具有刑事责任能力的。

第二十条 被告人实施犯罪时是否达到法定刑事责任年龄无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时未达到刑事责任年龄，并提出不负刑事责任的辩护意见。

第二十一条 具有下列情形之一的，辩护律师可以做事实不清、证据不足的无罪辩护：

（一）指控的犯罪构成要件事实缺乏相应证据证明的：

（二）据以定案的基本证据不确实的；

（三）证明案件主要事实的证据之间有明显矛盾，无法排除的；

（四）依据证据得出的结论不具备排他性的；

（五）只有被告人的口供，而无其他证据的。

第二十二条 在只有间接证据的案件中，具有下列情形之一的，辩护律师可以做事实不清、证据不足的无罪辩护：

（一）据以定案的间接证据未经查证属实的；

（二）据以定案的间接证据之间不能相互印证的；

（三）据以定案的间接证据未能形成完整证明体系的；

（四）依据间接证据认定的案件事实，不能得出唯一结论的；

（五）运用间接证据进行的推理不符合逻辑或经验判断的。

第三节 量刑辩护

第二十三条 对于具有法定从轻、减轻情节或者酌定从轻情节的案件，辩护律师可以提出不适用死刑的辩护意见。

第二十四条 对于被告人实施犯罪时的年龄是否已满18周岁无法查证的，辩护律师应当向法庭提出推定被告人实施犯罪时不满18周岁，不得适用死刑的辩护意见。

第二十五条 对于在审判时怀孕或者在羁押期间流产的被告人，辩护律师应当向法庭提出不得适用死刑的辩护意见。

第二十六条 具有下列法定情节之一的，辩护律师应当提出从轻或减轻处罚的辩护意见：

（一）被告人行为系防卫过当或避险过当的；

（二）被告人又聋又哑的；

（三）被告人系盲人的；

（四）被告人系限制责任能力的精神病人的；

（五）被告人有自首或立功情节的；

（六）被告人系预备犯、中止犯、未遂犯的；

（七）被告人系从犯、胁从犯的。

第二十七条 被告人一方与被害人一方达成赔偿协议并积极履行的，辩护律师可以提出从轻或减轻处罚的辩护意见。

第二十八条 具有下列酌定情节之一的，辩护律师可以提出从轻处罚的辩护意见：

（一）被告人具有严重精神障碍或智力障碍的；

（二）被告人犯罪后有救助被害人、阻止犯罪结果进一步扩大等积极表现的；

（三）被告人一贯表现良好的；

（四）被害人有明显过错的；

（五）被告人亲属有协助投案、退赃、抓捕等行为的。

第二十九条 具有下列情形之一的，辩护律师可以从人道主义角度出发，提出从轻处罚的辩护意见：

（一）被告人犯罪时刚满18周岁的；

（二）被告人年龄超过70周岁的；

（三）被告人正处于哺乳期的；

（四）被告人有未成年子女，无其他人抚养的；

（五）被告人父母年老，无其他人赡养的。

（六）被告人系农村独生子女的。

第三十条 具有下列情形之一的，辩护律师可以基于社会、国家利益或第三人利益提出从轻处罚的辩护意见：

（一）被告人有重大发明、创造的；

（二）保留被告人对破获其他重大案件有重要作用的；

第三十一条 对于具有下列情形之一的被告人，辩护律师可以提出从轻处罚的辩护意见：

（一）被告人在主犯中处于次要地位的；

（二）共犯罪责无法查清的。

第三十二条 对于因恋爱、婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化以及因劳动纠纷、管理失当等原因引发的刑事案件，辩护律师应当提出不适用死刑立即执行的辩护意见。

第三十三条 对于存在犯意引诱、双套引诱、数量引诱的毒品犯罪案件，辩护律师应当提出不适用死刑立即执行的辩护意见。

“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的。

“双套引诱”是指行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱下实施毒品犯罪的。

“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大的毒品犯罪的。

第三十四条 定罪证据确实、充分，量刑证据存在疑问的，辩护律师可以提出不适用死刑立即执行的辩护意见。

第三十五条 辩护律师可以收集各级法院公布的与本案案情基本相同但未判处死刑的生效判决，并据此提出不适用死刑立即执行的辩护意见。

辩护律师应重点参考《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》、《人民法院案例选》以及其他公开出版物。

第三十六条 在死刑案件中，辩护律师可以制作一份有利于被告人的量刑意见书，提交法院作为从轻、减轻量刑的依据。

量刑意见应主要围绕被告人的家庭情况、教育状况、成长经历、一贯表现、犯罪原因、悔罪表现、被害人有无过错及过错程度、被害人对被告人有无谅解、犯罪对被害人造成的影响、社会对被告人的评价等问题进行。

量刑意见书主要包括以下内容：

（一）综合评估意见；

（二）从轻或减轻处罚的量刑辩护意见；

（三）相关证据材料。

 

第三章 会 见

第三十七条 辩护律师应当及时会见在押的被告人。

会见时，辩护律师应当事先准备好会见提纲。

接受近亲属委托的律师在首次会见被告人时，应当首先表明律师身份，征询被告人是否同意委托。被告人同意委托的，应当要求其在授权委托书上签字确认。被告人不同意委托的，应当将该情况及原因予以记录，交被告人签字确认，同委托人办理解除委托合同的手续。

第三十八条 会见时，辩护律师应当详细询问被告人的基本情况，重点了解以下事项：

（一）被告人是否已满18周岁以及实施犯罪时是否已达法定刑事责任年龄；

被告人实施多起犯罪行为的，辩护律师应当详细询问被告人实施每个犯罪行为时的年龄；

（二）被告人是妇女的，辩护律师应当询问其是否怀孕以及在刑事诉讼期间是否有人工流产或自然流产的情况；

具有上列情形之一的，辩护律师应当让被告人提供相应的证据线索。

第三十九条 会见时，辩护律师应当向被告人了解是否具有本指导意见第二十六条 至三十一条 规定的情形。

第四十条会见时，辩护律师应当向被告人告知自首的法律意义。

在确认被告人是否有自首行为时，辩护律师应当逐项询问被告人是否有以下行为：

（一）是否在受到讯问或者采取强制措施前自动到案；

（二）在被追缉、追捕过程中，是否有自动投案行为；

（三）是否在投案途中被公安机关捕获；

（四）是否因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行；

（五）是否曾向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案；

（六）是否曾委托他人代为投案或者以其他方式投案；

（七）是否存在亲友将被告人送去投案的事实；

（八）是否交代了主要犯罪事实；

（九）在共同犯罪中，是否供述了同案犯的事实。

对于自动投案后，如实供述罪行又翻供的被告人，辩护律师应当向其讲明，在一审判决前再次如实供述的，法院仍会认定其有自首行为。

第四十一条 会见时，辩护律师应当向被告人告知立功的法律意义。

辩护律师应当向被告人讲明立功的程序以及立功的确认需要一定时间，并告知尽早立功的重要性。

为了确认被告人是否有立功行为，辩护律师应当逐项询问被告人是否有下列行为：

（一）是否曾向办案机关检举、揭发他人犯罪行为；

（二）是否曾向办案机关提供侦破其他案件的重要线索；

（三）是否曾阻止过他人的犯罪活动；

（四）是否曾协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人；

（五）是否具有其他有利于国家和社会的突出表现。

第四十二条 会见时，辩护律师应当向被告人告知积极赔偿、安抚被害人的法律意义，并询问是否曾向被害人一方悔罪或赔偿。

在没有进行赔偿的情况下，辩护律师应当询问被告人是否愿意赔偿。

被告人同意赔偿并希望近亲属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并让被告人签字确认。

第四十三条 会见时，辩护律师应当向被告人告知退赃的法律意义。

对于没有退赃的被告人，辩护律师应当告知其可以委托近亲属代为退赃。

第四十四条 会见时，被告人提出权利受到侵害的，辩护律师应当予以记录，交被告人签字确认。

被告人要求辩护律师代为申诉、控告的，辩护律师可以代为申诉、控告。

第四十五条 辩护律师发现被告人不适宜羁押的，应当向办案机关提交变更强制措施的申请。

 

第四章 阅 卷

第四十六条 受理案件后，辩护律师应当及时查阅、摘抄、复制与案件相关的诉讼文书及证据材料。

第四十七条 对于公诉机关没有移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片的，或者起诉书中记载的事项不符合法律要求的，辩护律师应当提出案件不符合受理条件的辩护意见。

辩护律师发现公诉机关移送的主要证据材料不符合法律规定的，应当向法院提出，要求检察院补足。

第四十八条 阅卷时，辩护律师应当全面审查侦查、审查起诉程序以及诉讼文书是否存在违反法律规定的情形，制作阅卷笔录。

第四十九条 阅卷时，辩护律师应当审查被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据的变化过程及矛盾之处。

辩护律师应当审查各个证据之间是否存在矛盾以及矛盾能否得到合理解释。

第五十条 经全面审查单个证据与全案证据，辩护律师应当对控方的证明体系是否达到定罪的证明标准进行评估，初步形成辩护思路。

第五十一条 辩护律师初步形成无罪辩护思路的，可以有针对性地重新阅卷，以发现案卷中证明被告人无罪的证据及相关证据线索。

辩护律师初步形成量刑辩护思路的，可以有针对性地重新阅卷，以发现对被告人有利的从轻、减轻的量刑情节及相关证据线索。

 

第五章 调查取证

第五十二条 对于符合本指导意见第十八条 、第十九条 情形之一的，辩护律师应当向法院提供相关证据线索，及时申请法院进行调查。必要时，也可以由律师自行调查。

第五十三条 对于符合本指导意见第二十五至第三十四条 情形之一的，辩护律师应当向法院提供相关证据线索，申请法院进行调查。必要时，也可以由律师自行调查。

第五十四条 对于公诉方拟出示的鉴定结论，辩护律师可以申请法院补充鉴定或重新鉴定。

法院无正当理由拒绝补充鉴定或重新鉴定的，辩护律师可以委托相关专家对鉴定结论进行评估。

第五十五条 辩护律师可以亲赴现场，就现场情况对勘验检查笔录中记载的情况进行核实，进一步审核案内其他证据的真实性。

第五十六条 在征得人民法院同意的情况下，辩护律师可以向证人、被害人进行调查核实。

在征得人民法院同意的情况下，辩护律师可以进行同步录音、录像。

对控方证人进行调查核实时，辩护律师应当首先让其书写亲笔证词，然后对证人的亲笔证词进行审核，并制作审核笔录

辩护律师应当将控方证人、被害人的亲笔证词、审核笔录、证明证人身份的材料以及录音、录像一并提交法院。

控方证人、被害人改变证言、陈述的，辩护律师可以提请法院通知证人、被害人出庭作证。

第五十七条 辩护律师发现被告人及其近亲属有协助侦破案件、调查证据等行为的，应当及时收集并固定相关证据，或申请人民法院调取。

第五十八条 辩护律师应当及时向被告人近亲属告知退赃的法律意义。

经被告人同意，被告人近亲属代为退赃的，辩护律师应当及时收集并固定相关证据，或申请人民法院调取。

第五十九条 被告人及其近亲属积极赔偿、安抚被害人一方而取得谅解的，辩护律师应当劝说被害人一方签署和解协议。

第六十条 对于收集的有关被告人无罪、从轻、减轻处罚的证据材料，辩护律师应当及时向法院提交。

第六章 第一审程序

第六十一条 开庭前，辩护律师应了解公诉人、法庭组成人员的情况，协助被告人确定有无申请回避的事由及是否提出回避申请。

第六十二条 辩护律师在法院确定的开庭时间无法按时出庭的，应当及时申请法院延期审理。

第六十三条 对被害人陈述、证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录有异议的，辩护律师应当申请法院通知被害人、证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证。

辩护律师申请法院通知被害人、证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证的，应制作上述人员名单，注明身份、住址、通讯处等，并说明拟证明的事实。

第六十四条 辩护律师在开庭前会见被告人时，应当向其告知庭审程序、庭审注意事项以及最终的辩护思路，听取被告人的意见。

第六十五条 对于辩护律师依法提出通知证人、鉴定人出庭作证的申请，法院无正当理由拒绝的，辩护律师可以再次申请通知证人、鉴定人出庭作证。

在法庭调查中，辩护律师可以当庭申请通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定或者勘验，并说明理由。

上述请求未被采纳时，辩护律师应当当庭说明上述证据对定罪量刑的影响，并提请书记员予以记录。

第六十六条 开庭前辩护律师与被告人达成无罪辩护意见，开庭后被告人当庭认罪的，辩护律师应当申请法庭休庭。

休庭后，辩护律师应当与被告人协商，以达成一致的辩护意见。无法达成一致意见的，辩护律师可以与被告人解除委托关系，并向法庭申请退出本案的辩护工作。

辩护律师有确凿的证据证明被告人无罪的，辩护律师可以继续进行无罪辩护，但被告人主动解除委托关系的除外。

第六十七条 开庭前辩护律师与被告人达成量刑辩护意见，开庭后被告人不认罪的，辩护律师应当申请法庭休庭。

休庭后，辩护律师应与被告人协商，以达成一致的辩护意见。无法达成一致意见的，辩护律师可以与被告人协商解除委托关系，并向法庭申请退出本案的辩护工作。

第六十八条 在庭审中，同一被告人的两名辩护律师的辩护意见存在重大分歧且无法协商一致的，辩护律师应当申请法庭休庭。

休庭后，辩护律师应当与被告人协商，由被告人选择辩护意见。对被告人选择的辩护意见，辩护律师应当尊重被告人的选择。

辩护律师不同意被告人选择的辩护意见的，可以与被告人解除委托关系。

第六十九条 在法庭审理过程中，辩护律师发现被告人有新的立功情节的，可以申请法庭延期审理并予以核实。

第七十条在法庭审理中，辩护律师发现控方提出的证据，未经辩护律师查阅的，可以申请法庭休庭以对该证据进行调查核实。

第七十一条 在法庭辩论阶段，辩护律师应当认真听取公诉人发表的公诉词以及同案被告人的辩护律师发表的辩护意见，总结其要点，及时对辩护思路和辩护提纲进行调整。

第七十二条 在法庭辩论阶段，辩护律师应当围绕审判长确定的焦点问题展开辩论。辩护律师认为遗漏焦点问题的，应当及时向审判长提出。

第七十三条 在法庭辩论和被告人最后陈述阶段，辩护律师发现有新的或遗漏的证据需要查证的，可以申请恢复法庭调查。

第七十四条 法庭审理结束后，辩护律师应当及时整理辩护意见，向法院提交书面辩护意见。

第七章 第二审程序

第七十五条 在二审程序中，辩护律师应当对一审判决所采纳的证据进行全面审查，对证据体系是否完整进行评估。

第七十六条 在二审程序中，辩护律师应当全面审查二审卷宗材料及随案移送的证据，对以下证据，应当重点查阅、审核：

（一）公诉人一审未提交法庭的证据材料；

（二）被告人及其辩护人在一审程序中当庭提供的新证据；

（三）一审法院自行收集的证据。

第七十七条 在二审程序中，辩护律师应当将一审移送的物证、书证的复印件与原件进行核对。

第七十八条 在二审开庭前，辩护律师应当做以下准备工作：

（一）及时提交本方出庭作证人员的名单；

（二）及时到法院查阅人民检察院提交的新证据；

（三）对一审采纳的鉴定结论有异议的，应当申请二审法院重新鉴定或者补充鉴定；

（四）被告人有新的立功行为或其他影响定罪量刑的新情节的，辩护律师应当及时申请二审法院予以调查核实。

第七十九条 具有下列情形之一的，辩护律师应当申请二审法院通知证人、鉴定人、被害人出庭作证：

（一）对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；

（二）对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的。

第八十条一审法院据以定罪量刑的证据，未经庭审质证的，辩护律师应当申请二审法院撤销原判、发回重审。

第八章 死刑复核程序

第八十一条 在死刑复核期间，律师应当向合议庭提交书面辩护意见。

合议庭口头听取辩护意见的，律师在充分陈述辩护意见后，应及时提交书面辩护意见。

第八十二条 在死刑复核期间，律师可以约见被告人近亲属及其他人了解案件情况。

律师可以通过自己所在律师事务所向原审辩护律师所在律师事务所借阅案卷材料。原审辩护律师所在的律师事务所应当予以协助、配合。

第八十三条 在死刑复核期间，律师应当特别注重量刑辩护。向最高人民法院提交的书面辩护材料中，应当积极提供本指导意见第二章第三节所列之相关证据。

律师发现有新的或遗漏的法定或酌定从轻、减轻、免除处罚情节的，应及时形成书面材料向最高人民法院提供，并申请最高人民法院调查核实。

第八十四条 具有下列情形之一的，律师应当及时将相关情况告知被告人及其法定代理人、近亲属，并向法院、检察院提交相关书面材料：

（一）有新的证据证明一审、二审判决、裁定认定的事实确有错误的；

（二）据以定罪量刑的证据未达到确实、充分的标准或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（三）一审、二审判决、裁定适用法律确有错误的。

第九章 律师执业风险防范

第八十五条 在接受委托时，律师事务所应与委托人签订合同，就委托事项进行书面的约定。

律师事务所不得与委托人签订风险代理合同。

第八十六条 在接受委托时，辩护律师应当告知委托人可能出现的法律风险，并让其签字确认。

律师事务所与辩护律师不得就案件结果向委托人、被告人做不适当的承诺。

第八十七条 会见被告人，尽可能由两名律师进行。

辩护律师应当注意人身安全，以防发生意外。

第八十八条 辩护律师不得带领非律师或律师助理会见在押的被告人。

第八十九条 会见时，辩护律师不得携带手机等能够与外界联系的电子设备进入会见区域。

监管部门准予携带的，不得提供给被告人使用。

第九十条辩护律师不得借执业活动的便利，为被告人传递信件、食物、药品或其他物品。

第九十一条 会见时，被告人提出遭受刑讯逼供或者存在其他违反法定程序情形的，辩护律师应当让其书写相关材料，告知其通过看守所转交有关机关核查办理。

被告人没有书写能力的，律师应当尽快与监管部门联系，反映被告人所述情况，要求监管部门依法处理。

第九十二条 辩护律师不得教唆、引诱、指使、帮助被告人翻供或者做被刑讯逼供的虚假陈述。

第九十三条 辩护律师不得协助被告人及其亲友毁灭、伪造证据，不得唆使、威胁、引诱、贿买证人改变证言或作伪证。

第九十四条 辩护律师不得为被告人获得虚假立功证据提供帮助。

第九十五条 辩护律师不得将案卷材料交由被告人的亲友查阅、摘抄、复制。

 

第十章 附 则

第九十六条 本指导意见用于山东省律师承办死刑案件，由山东省律师协会负责解释。经山东省律师协会第六届常务理事会讨论通过，自2010年5月28日起实施。

（此稿则为陈瑞华教授主持在山东研究课题《死刑案件辩护指引》定稿） 
 

 

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死刑案件辩护指引（陈瑞华教授2009山东律师论坛讨论稿） Post By：2010-7-3 21:54:39

死刑案件辩护指引（陈瑞华教授2009山东律师论坛讨论稿）

 

第一章 宗旨与目的

 

第一条 本指引的目标旨在提出死刑案件辩护实务的工作标准，以保证死刑辩护的质量，并为律师辩护工作提供基本的工作指导。

 

第二条 本指引所指的死刑案件是指以下几类案件：

（一）人民检察院向中级人民法院提起公诉的法定最高刑为死刑的案件；

（二）一审人民法院判处死刑的案件；

（三）二审人民法院维持或改判死刑的案件。

（四）一审人民法院判处死刑以下的刑罚，检察机关抗诉，二审法院可能改判死刑的案件。

 

第二章 辩护人的资质

 

第三条 在死刑案件中，原则上应当由两名有刑事案件出庭辩护经验的律师担任辩护人。

对于涉及复杂的专业知识的死刑案件，辩护律师在必要时应当向相关专家咨询。

 

第四条 对于涉及重大、复杂法律问题的死刑案件，辩护律师应当提交本律师事务所所有具有刑事辩护经验的律师集体讨论。

 

第三章 死刑案件的辩护思路

 

第一节 程序辩护与证据辩护

 

第五条 对于违反法定程序实施的侦查、审查起诉或审判行为，辩护律师应当指出其违法之处，并根据本指引申请法院对违法行为做出相应的裁决。

 

第六条 对于公安机关违反法定的侦查程序取得的证据，符合本指引所列举的应当排除的情形的，辩护律师应当申请法院不得将其作为定案的根据。

 

第七条 以刑讯逼供、威胁、引诱等方法获取的被告人供述，在被告人翻供且原供述笔录无法得到印证的情况下，建议法院不得将被告人供述作为定案的根据。

 

第八条 对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）物证、书证的来源不明的；
　　（二）勘验、检查笔录和搜查笔录有关物证、书证的记载与物证、书证本身不一致的；
　　（三）书证被更改过或有更改迹象的；
　　（四）原物的照片、录像不能反映原物的外形和特征的；

（五）书证复制件不能反映书证原件内容的。

 

第九条 对于具有下列情形之一的证人证言（包括被害人陈述），辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：
　　（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的证人所作的证言； 
　　（二）证人基于主观意见和推测而作的证言；
　　（三）证人证言前后矛盾或者相互矛盾的；

（四）对定罪量刑有重大影响的证人提供的书面证言，证言提供者该证人经依法传唤未出庭作证的；

（五）书面证言存在重大、显著疑点，经质证无法确认的；

（六）通过刑讯、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；

（七）违反询问应当个别进行的规定获取的；

（八）未经证人本人核对并签名、盖章和按指印的；

（九）违反回避的规定获取的；

（十）对于聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的询问，应当提供翻译而未提供的；

 

第十条 对于具有下列情形之一的被告人供述，辩护律师应提请法庭不能将其作为定案的根据：

（一）供述内容前后矛盾或相互矛盾的；

（三）只有一名侦查人员讯问获取的；

（四）未经被告人核对并签名、盖章和按手印的；

（五）对于聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的讯问，应当提供翻译未提供的；

（六）违反回避的规定获取的；

 

第十一条 对于具有下列情形之一的辨认结论，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）辨认不是在两名以上侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到或可能见到辨认对象的；

（三）辨认活动没有个别进行的；

（四）供辨认的被辨认对象（尸体、场所等特定辨认对象除外）不具有类似的特征或者未达法定的数量的；

（五）在辨认时，侦查人员向辨认人做过明显暗示或者明显有指认嫌疑的。

 

第十二条 对于具有下列情形之一的鉴定结论，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构的项目范围或者鉴定能力的；
　　（二）鉴定人不符合法定的资格和条件的；

（三）鉴定人违反回避规定的；
　　（四）鉴定程序、方法有缺陷的；

（五）鉴定意见与证明对象没有关联性的：

（六）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
　　（七）送检材料、样本来源不明或者被污染的；
　　（八）违反有关鉴定特定标准的；

（九）鉴定文书签名、盖章不符合法律规定的。

（十）检材的提取和送检程序违反规定的。

 

第十三条 对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）勘验笔录对现场位置的记载与实际现场不符的；

（二）勘验、检查笔录所记载的现场物品、人身、尸体的特征与实物不一致的；

（三）勘验、检查笔录，存在明显不符合法律及有关规定的；

（四）勘验、检查的程序违反规定的。

 

第十四条 对于具有下列情形之一的视听资料，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）经审查或鉴定无法确定真伪的；
　　（二）视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等有异议的；

（三）视听资料被剪辑的。
　　

第十五条 对于具有下列情形之一的电子证据，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）电子证据的存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质未与打印件一并提交的；

（二）未载明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况的；

（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序不符合法律规定，取证人、制作人、持有人、见证人等未签名或者盖章的；

（四）有剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形的；

（五）电子证据与案件事实没有关联性的；

 

第十六条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应当做“事实不清、证据不足”的无罪辩护：
　　（一）指控的犯罪构成要件事实缺乏相应的、必要的证据证明的： 
　　（二）据以定案的基本证据不确实的； 
　　（三）各证据之间、证据与案件事实之间有明显矛盾，且无法查清与排除的；

（四）依据已有证据得出的结论不具备排他性的；

（五）只有同案被告人的口供，而无其他证据的；

 

第十七条 在只有间接证据的案件中，具有下列情形之一的，辩护律师应当做“事实不清、证据不足”的无罪辩护：

（一）据以定案的间接证据未经查证属实的；

（二）据以定案的间接证据之间不能相互印证的；
（三）据以定案的间接证据未能形成完整的证明体系的；
　 （四）依据间接证据认定的案件事实，不能得出唯一结论的；
　 （五）运用间接证据进行的推理不符合逻辑规律的或经验判断的。

 

第十八条 对于有罪证据和无罪证据之间存在矛盾的案件，辩护律师应提请法庭作有利于被告人的认定的辩护意见。

 

第十九条 对于罪重证据和罪轻证据之间存在矛盾的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得认定重罪的辩护意见。

 

第二十条 对于定罪证据确实、充分，但量刑证据存在疑问的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑的辩护意见。

 

第二十一条 对于认定犯罪成立的事实是通过推定认定的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第二十二条 对于仅根据间接证据认定的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第二十三条 对于检察院违反法律规定实施的重复追诉行为，辩护律师应当申请法院终止审判。

 

第二十四条 下级法院具有下列违反法定的诉讼程序的情形之一的，辩护律师应当申请上级法院撤销原判、发回重审：

（一）违反公开审判原则的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序的。

 

第二十五条 本指引第二十三条第（三）项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利”，具体包括以下情形：

（一） 法院无理拒绝辩护律师调取证据的申请的；

（二） 对发回重审的案件，下级法院违背上诉不加刑的规定，加重被告人刑罚的；

（三） 以分案审理的方式将同案被告人的口供作为证人证言使用的；

（四） 下级法院没有为符合指定辩护条件的被告人指定辩护人的；

（五） 下级法院以未经当庭质证的控方证据作为定案根据的；

（六） 下级法院剥夺被告人最后陈述权的；

（七）下级法院无理拒绝辩护律师根据本指引提出的排除证据申请的；

（九）其他剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利的。

 

第二节 实体辩护

 

第二十六条 在死刑案件中，有下列情形之一的，辩护律师应当做无罪辩护：

（一） 被告人没有实施被指控的犯罪行为；

（二） 被告人的行为仅是民事违法或行政违法行为；

（三）正当防卫；

（四）行为时未达到法定的刑事责任年龄；

（五）行为时不具有刑事责任能力；

（六）已过追诉时效；

（七）不符合刑法分则规定的特定犯罪的构成要件。

 

第二十七条 辩护律师认为控方指控的罪名不成立的，应做无罪辩护。

在死刑案件中，辩护律师认为被告人的行为不构成控方指控的可能判处死刑的罪名而构成另一较轻的罪名的，在征得被告人同意的情况下，可以主张控方指控的罪名不成立，被告人的行为构成另一较轻的罪名。

 

第二十八条 对于定性准确，定罪证据确实、充分的死刑案件，辩护律师应当穷尽一切有利于被告人的法定或酌定处罚情节。

 

第二十九条 对于具有法定的从轻、减轻情节或者酌定的从轻情节的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第三十条 对于被告人实施犯罪时的年龄是否已满18周岁无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时不满18周岁，且不得对被告人适用死刑。

对于被告人实施犯罪时是否达到法定的刑事责任年龄无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时未达到刑事责任年龄，并作出无罪判决。

 

第三十一条 对于在法院宣告有罪判决前已怀孕或者曾做过人工流产或自然流产以及正在哺乳期的被告人，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第三十二条 在死刑案件中，有下列法定的从轻、减轻处罚情节之一的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑：

（一）防卫过当；

（二）避险过当；

（三）又聋又哑的人；

（四）盲人；

（五）限制责任能力的精神病人；

（六）自首；

（七）立功或重大立功；

（八）自首又有立功；

（九）未遂犯；

（十）从犯、胁从犯。

 

第三十三条 在死刑案件中，有下列酌定从轻处罚情节之一的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑：

（一）被告人具有严重的精神障碍或智力障碍的；

（二）被告人受酒精、毒品或其他药物作用而犯罪的；

（三）被告人犯罪后有积极表现的；

（四）被告人一贯表现良好的；

（五）被害人有明显过错的；

（六）被告人亲属有协助行为的。

 

第三十四条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应当基于人道主义的理由提请法庭不得适用死刑：

（一）被告人犯罪时刚满18周岁；

（二）被告人是超过70岁的老人；

（三）被告人是正处于哺乳期的妇女。

 

第三十五条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应当基于第三人、社会或国家的利益提请法庭不得适用死刑：

（一）具有重大发明、创造的特殊人才；

（二）保存被告人有可能为破获其他重大案件、惩治其他犯罪人起到举足轻重的作用；

（三）少数民族、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台居民以及外国人；

（四）农村独生子女；

（五）其他。

 

第三十六条 在共同犯罪案件中，对于具有下列情形之一的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑：

（一）被告人是相对次要主犯的；

（二）共犯罪责无法查清的。

 

第三十七条 对于被告人及其家属与被害人及其家属达成赔偿协议并积极履行的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第三十八条 对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的刑事案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。

 

第三十九条 对于存在犯意引诱、双套引诱、数量引诱的毒品犯罪案件，辩护律师应提请法庭要不得适用死刑。对于纯粹由侦查引诱而发生的贩毒案件，应当作无罪辩护。

 

第四十条 在死刑案件中，辩护律师应当收集、提供最高人民法院公报、刑事审判参考以及各地法院公布的与本案案情基本相同但未判处死刑的生效判决，并以此为根据提请法庭对被告人不得适用死刑。

 

第四章 会见

 

第四十一条 辩护律师应当及时会见在押的被告人。

辩护律师会见被告人，应事先准备好会见提纲。

辩护律师会见被告人，应首先表明律师身份，征询被告人是否同意委托。如被告人同意委托的，应要求其在授权委托书上签字确认。如被告人不同意委托的，应将该情况及原因予以记录，并由被告人签字确认后结束会见，并随后同委托人办理解除委托合同的相关手续。

　　第四十二条 在会见被告人时，辩护律师应当询问被告人是否收到起诉书，对起诉书是否有异议，并予以记录。二审或死刑复核阶段的会见，应当询问对一二审判决的意见。

 

第四十三条 在会见被告人时，辩护律师应当认真听取被告人的陈述和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点。

 

第四十四条 在会见被告人时，辩护律师应当详细询问被告人的自然情况，尤其要重点了解以下事项：

（一）被告人的具体公历出生日期以及其实施犯罪时是否达到了法定的刑事责任年龄以及是否已满18周岁。

在被告人声称其实施犯罪时未达到法定的刑事责任年龄或者不满18岁时，辩护律师应让其提供相应的证据线索；

在被告人实施多起犯罪行为或者所犯罪行为继续犯的情况下，辩护律师应当详细询问被告人实施每个犯罪行为时的年龄；

（二）在被告人是妇女时，辩护律师应当询问其是否受孕以及在羁押期间是否有过人工流产或自然流产的情况。对于存在上述情形之一的，辩护律师应让其提供相应的证据线索；

（三）被告人是否少数民族、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台居民以及外国人，并让其提供相应的证据线索；

　　第四十五条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人详尽了解案件的经过，尤其是以下几个方面的事项：

（一）案件的起因；

（二）案发时，被告人是否受到药物、酒精等的影响；

（三）被害人是否有过错以及过错的程度；

（四）被告人在共同犯罪中的地位以及实施的具体行为。

 

第四十六条 在会见被告人时，辩护律师应当详细询问被告人犯罪后的行为，尤其是是否曾对被害人进行过救助。

 

第四十七条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明自首的法律意义并确认其是否有自首行为。

在确认被告人是否有自首行为时，辩护律师应当逐项询问被告人是否有以下行为：

（一）是否有自动投案的行为；

为了进一步确定是否有自动投案的行为，辩护律师应详细询问被告人以下几个方面的事项：

（1）是否在受到讯问或者采取强制措施前自动到案；

（2）在被追缉、追捕过程中，是否有自动投案行为；

（3）是否是在投案途中被公安机关捕获；

（4）是否仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，便主动交代自己罪行的行为；

（5）是否曾向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投过案；

（6）是否委托过他人代为投案或者以其他方式投案；

（7）是否存在亲友将被告人送去投案的情况；

（二）是否如实供述了自己的罪行；

为了确认被告人是否如实供述了自己的罪行，辩护律师应当逐项询问被告人以下几个方面的事项：

（1）是否交代了主要犯罪事实；

（2）在共同犯罪中，是否供述了同案犯的事实；

对于自动投案后，如实供述了自己的罪行而后又翻供的被告人，辩护律师应当向其讲明，在一审判决前再次如实供述的，法院仍会认定其有自首行为。

 

第四十八条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明立功的法律意义并确认其是否有立功行为。

为了确认被告人是否有立功行为，辩护律师应当逐项询问被告人是否有下列行为：

（一）是否曾向办案机关检举、揭发他人的犯罪行为（包括揭发共同犯罪案件中的嫌疑人揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪）；

（二）是否曾向办案机关提供过侦破其他案件的重要线索；

（三）是否从事过阻止他人犯罪活动的行为；

（四）是否曾协助过司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；

（五）是否具有其他有利于国家和社会的突出表现；

辩护律师应向被告人讲明立功的程序以及立功的确认需要一定的时间，并提醒其尽早提供立功线索立功的重要性。

 

第四十九条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明积极赔偿、安抚被害人的法律意义，并询问其在犯罪后是否曾向被害人及其家属表示过悔过或进行过赔偿。

在未进行赔偿的情况下，辩护律师应当询问被告人是否希望家属代为赔偿。

如果被告人希望家属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并让被告人签字确认，会见后转告被告人的家属。

 

第五十条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明积极主动退赃的法律意义。

对于无退赔能力的被告人，辩护律师应向其讲明他可以请求家属代为退赔。

对于被告人要求家属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并在会见结束后及时转告被告人的家属。

 

第五十一条 在会见被告人时，被告人提出其权利受到了侵害，辩护律师应予以记录并由被告人签字确认。会见结束后，辩护律师应及时代为提出申述、控告。

 

第五十二条 在会见被告人时，被告人提出鉴定或重新鉴定、补充鉴定的申请，辩护律师应予记录，并由被告人签字确认。会见结束后，辩护律师应及时代为提出具体申请。辩护律师如认为鉴定确无必要时，应向被告人充分说明。

 

第五十三条 在会见被告人时，辩护律师应询问被告人的身体状况是否存在不适宜羁押的情形，是否申请变更强制措施。

 

第五章 阅卷

第五十四条 受理案件后，辩护律师应按照法律的规定及时查阅、摘抄、复制相关的文书及证据材料。

辩护律师应尽可能复印与案件有关的所有材料，避免遗漏。

 

第五十五条 在阅卷时，辩护律师发现公诉机关移送的主要证据材料存在遗漏等不符合法律规定情形的，应向人民法院提出，要求检察院补足。

 

第五十六条 在阅卷时，辩护律师应重点分析起诉书所依据的证明体系是否完整、现有的证据能否支持对起诉书被告人的指控、控方的证据体系是否达到了定罪的证明标准、是否存在程序违法行为以及案卷中是否遗漏被告人无罪、罪轻的证据。

 

第五十七条 在阅卷时，辩护律师可以采用以下几种方法：

（一）对言词证据，辩护律师应对同组多份言词证据进行纵横比较，寻找其变化的规律及变化的原因；

（二）对现场勘验检查笔录，辩护律师应将其与现场进行比对，比对时要考虑案发时间、环境湿度、温度、可见度等环境因素；

（三）对视听资料，辩护律师应进行完整的查阅；

（四）对书证、物证的照片、复印件，辩护律师应将其与原件进行核对；

（五）对鉴定结论，辩护律师应在全面阅卷的基础上进行详细的分析。

 

第六章 调查取证

 

第五十八条 在死刑案件中，辩护律师应尽可能收集一切能证明被告人无罪、罪轻以及无需判处死刑或者无需判处死刑立即执行的证据。

 

第五十九条 辩护律师应当及时调查一切有利于被告人的物证、书证、视听资料。

 

第六十条 对于公诉方拟出示的鉴定结论，辩护律师可以委托相关专家对鉴定结论进行论证、评估。

 

第六十一条 对于勘验检查笔录，辩护律师应当将其与现场进行详细的比对。

 

第六十二条 对于新发现的证人，辩护律师应当及时进行询问并制作询问笔录。

 

第六十三条 对于公诉人拟出示的证人证言，辩护律师可以向相关证人进行调查核实。

对公诉方证人的调查核实，应当由两名律师在律师事务所或者其它适当的场所进行。在征得证人同意的情况下，可以进行同步录音、录像。

对公诉方证人进行调查核实时，辩护律师应当首先让其书写亲笔证词，然后辩护律师再对证人的亲笔证词进行审核，并制作相关笔录。

辩护律师应当将公诉方证人的亲笔证词、审核笔录、证明证人身份的材料以及录音、录像一并提交法院。

 

第六十四条 对于涉及被告人罪与非罪、应否适用死刑的关键性证据材料，辩护律师自行无法收集的，应及时申请人民法院进行收集。

对于申请人民法院收集的证据材料，辩护律师应当事先了解证据的相关线索并向人民法院提供。

 

第六十五条 被告人的行为、言谈、举止显示其可能有精神病的，辩护律师应当收集本人及家族既往疾病史，固定相关证据，并申请法院进行司法精神病鉴定。

 

第六十六条 对于在会见、阅卷中，发现的自首、立功线索的，辩护律师应当及时请求有关机关调查或自行进行调查，已经查实的申请法院进行核实。

 

第六十七条 在死刑案件中，辩护律师应对被告人的家庭情况、犯罪原因、平时的表现、是否有前科等进行全面的调查，并制作一份有利于被告人的社会调查报告。

 

第六十八条 在死刑案件中，辩护律师应向被告人的家属讲明家属积极配合的法律意义，并询问其是否采取过或是否愿意采取相关的行为积极配合司法机关工作，并及时固定相关证据。

 

第六十九条 在死刑案件中，辩护律师应及时向被告人的亲属讲明在征得被告人同意的情况下家属自愿代被告人退赔部分或者全部违法所得或者预交罚金的法律意义。

对于被告人的家属主动退赔或者预交罚金的，辩护律师应当固定相关证据，并协助法院落实。

 

第七十条 因被告人及其家属积极赔偿、安抚被害人而取得其谅解的，辩护律师应劝说被害人出具谅解书。

 

第七十一条 对于收集的有关被告人无罪、罪轻，从轻、减轻处罚的证据材料，辩护律师应根据案件的进展情况适时向法院提交。

 

第七章 第一审程序

 

第七十二条 在开庭前，辩护律师应了解公诉人、法庭组成人员的情况，协助被告人确定有无申请回避的事由及是否提出回避的申请。

 

第七十三条 在法院确定的开庭时间无法按时出庭的，辩护律师应申请法院延期审理。

 

第七十四条 对于对案件认定有重大影响的被害人陈述、证人证言、鉴定结论有异议的，辩护律师应申请法院通知被害人、证人，鉴定人出庭作证。

辩护律师申请人民法院通知被害人、证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人出庭作证的，应制作上述人员名单，注明身份、住址、通讯处等，并说明拟证明的事实。

 

第七十五条 在开庭前，在会见、阅卷、调查取证的基础上，辩护律师应形成无罪辩护、轻罪辩护、量刑辩护、程序辩护的辩护思路，并根据辩护思路拟定辩护提纲。

辩护律师的辩护提纲，应包括发问提纲、质证提纲、举证提纲、辩论提纲等。

 

第七十六条 在开庭前，辩护律师应会见被告人，向其告知庭审程序、庭审应当注意的事项，并就辩护思路、辩护意见听取被告人的意见。

 

第七十七条 庭审中辩护律师应按照审前形成的辩护思路和辩护提纲，进行发问、质证、举证、辩论。

 

第七十八条 在开庭时，辩护律师发现法院未按其审前申请传唤证人、鉴定人出庭作证的，应再次申请法院传唤证人、鉴定人出庭作证。

在法庭调查中，辩护律师可以当庭申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验，并说明理由。

在上述请求未被采纳的情况下，辩护律师应当阐述上述证据对定罪量刑的影响，并提请书记员对此予以记录。

 

第七十九条 对拟定作无罪辩护的案件，如果被告人当庭突然认罪，辩护律师应根据实际情况调整自己的辩护策略。被告人当庭突然认罪并不影响辩护律师继续为被告人作无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护。

如果辩护人认为被告人有罪，且被告人在开庭前也认罪，但开庭后又突然不认罪的，辩护律师应申请法庭休庭，并与被告人协商。协商不成的，辩护律师根据案件具体情况，可以与被告人解除委托关系，也可以按既定辩护方案作从轻或减轻处罚的辩护（被告人拒绝辩护的除外）。

 

第八十条 在法庭审理过程中，辩护律师发现被告人有新的立功情节的，应当申请法庭延期审理并予以核实。

 

第八十一条 在法庭辩论阶段，辩护律师应认真听取公诉人发表的公诉词以及同案被告人的辩护律师发表的辩护意见，总结其要点，并及时调整辩护思路和辩护提纲，从而做有针对性的辩护。

 

第八十二条 在法庭辩论时，辩护律师应当围绕审判长提出的焦点问题展开辩论。审判长归纳的焦点不全面的，应当申请补正。

 

第八十三条 在审判过程中，辩护律师应使用法律规定的规范用语。

辩护律师应向法庭陈述自己的意见和观点，以期得到采纳，不应以旁听人员为发言对象，哗众取宠。

 

第八十四条 在法庭辩论和被告人的最后陈述中，辩护律师发现有新的或遗漏的事实、证据需要查证的，可以申请恢复法庭调查。

 

 

第八十五条 法庭审理结束后，辩护律师应及时整理辩护意见，并按照法院的要求向其提交书面辩护意见。

 

第八十六条 死刑案件的一审辩护律师或新委托的律师，在一审判决做出后，应及时会见被告人，听取被告人对一审判决的意见，回答被告人所提出的与案件相关的法律问题，并可帮助被告人代书上诉状。

 

第八十七条 一审判决后，对于被告人明确表示不上诉而又存在以下情形的案件，辩护律师应建议被告人提出上诉；被告人仍坚持不上诉的，辩护律师可以自己的名义将有关情况向相应的法院、检察院反映：

（一）有新的证据证明一审判决、裁定认定的事实确有错误的；

（二）据以定罪量刑的证据未达到确实、充分的标准或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（三）一审判决、裁定适用法律确有错误的；

（四）审判人员在审理该案时，有受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

 

第八十八条 一审判决后，辩护律师发现被告人有重大立功或其他有利情节的，应及时告知法院以及有管辖权的办案机关。

 

第八十九条 一审判决后，被告人与被害人及其家属又达成并履行了赔偿协议，并获得了被害人及其家属谅解的，辩护律师应及时向法院提交相关的证据。

 

第八章 第二审程序

 

第九十条 在二审程序中，辩护律师应在会见在押被告人、阅卷的基础上形成辩护思路、拟定辩护意见，并及时提交二审法院。

 

第九十一条 辩护律师的辩护意见应包括以下几个方面的内容：

（一） 上诉的理由及新的事实和证据；

（二） 被告人及辩护人在一审中的主要辩护观点；

（三） 一审法院未采纳的辩护观点及法院认定的不当之处；

（四） 一审判决在证据采用以及事实认定上的不当之处；

（五） 一审法院违反法律规定诉讼程序的情形。

 

第九十二条 在二审开庭前，辩护律师应做以下准备工作：

（一）及时提交拟出庭作证人员的名单；

（二）及时到人民法院查阅人民检察院提交的新证据；

（三）辩护律师对一审采纳的鉴定结论有异议的，应当申请二审法院重新鉴定或者补充鉴定；

（四）一审判决后，被告人有新的立功行为或其他影响定罪量刑的新情节的，辩护律师应在开庭前申请二审法院予以调查核实。

 

第九十三条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应申请二审法院通知证人、鉴定人、被害人出庭作证：

（一）对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；

（二）对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；

（三）其他有必要出庭作证的。

 

第九章 死刑复核程序

 

第九十四条 律师在死刑复核期间接受委托从事辩护活动的，应对被告人及其法定代理人、近亲属进行风险告知，并持委托书向最高人民法院提出阅卷、会见的申请。并提交书面辩护意见。

 

第九十五条 对于具有下列情形之一的，律师应及时将相关情况告知被告人及其法定代理人、近亲属，并向法院、检察院提交相关书面材料：

（一）有新的证据证明二审判决、裁定认定的事实确有错误的；

（二）据以定罪量刑的证据未达到确实、充分的标准或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（三）二审判决、裁定适用法律确有错误的；

（四）审判人员在审理该案时，有受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

 

第九十六条 在死刑复核期间，律师可以向承办法官当面反映意见或提交证据材料。如合议庭口头听取律师意见的，律师应要求合议庭将约见情况制作笔录并附卷。）

 

第九十七条 律师可以通过会见当事人家属了解案件情况，可以向原审辩护律师索取案件材料。相关律协应当予以协调。

 

第九十八条 在死刑复核期间，律师应及时会见被告人，听取其陈述和意见以获取新的线索或证据。在发现被告人有新的立功行为或其它有利于被告人的情节的，律师应及时通知最高人民法院进行调查核实。

 

第十章 律师职业风险防范

 

第九十九条 在接受委托时，律师应当告知委托人可能出现的法律风险，并让其签字确认。

在接受委托时，律师应与委托人就委托事项进行书面的约定。

在接受委托时，律师不得就案件结果向委托人、被告人做出不适当的许诺。

 

第一百条 会见死刑案件的在押被告人，应当由两名律师进行。

在会见死刑案件的被告人时，律师应注意人身安全防范以防发生意外。

 

第一百零一条 律师不得偕同被告人的亲属及其他人会见在押的被告人。

律师不得借职务之便违反规定为被告人传递信件、实物、药品或其他物品。

律师会见被告人时，不得携带手机、能够无线上网的手提电脑等能够与外界联系的设备进入会见区域。

 

第一百零二条 律师不得违反看守所规定，为被告人获得虚假立功证据提供帮助。

 

第一百零三条 严禁死刑案件辩护律师将其摘抄、复制的案卷材料向被告人的近亲属提供。

第一百零四条 辩护律师应依法取证，不得伪造证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据。

 

第一百零五条 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
　　律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

 

第一百零六条 律师承办死刑案件，应当妥善保管与承办事项有关的法律文书、证据材料、业务文件和工作记录，不得遗失、毁损或随意处置。

在死刑辩护结束后，律师应按照有关规定立卷建档，上交律师事务所统一归档、妥善保管。

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