刑事和解下被害人保护与量刑社会化的关系

摘要：刑事和解作为我国贯彻宽严相济刑事政策的一项新举措，其意在化解社会矛盾，力争案件效果与诉讼效率的最优化，是我国刑事法治理念的一次跨越。然而，在当前法治环境下，如何避免该项制度异化，消除“花钱买刑”的质疑成为往后实践中必须着力解决的关键性问题，而上述质疑的实质则在于如何处理好被害人保护与量刑社会化的关系。笔者试图从交通肇事罪的视角，阐述刑事和解应当视为一种司法理念而非结案方式。

关键词：刑事和解、被害人保护、量刑社会化

一、刑事和解的概述

“刑事和解,是指在刑事诉讼程序运行过程中,加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。”[1]刑事和解区别于传统刑事司法之处在于其突出了被害人的角色，强调化解被告人与被害人（或其亲属）间矛盾纠纷，追求被害人权益保护与犯罪人回归社会的双赢局面，是被害人权利和地位的回归。传统刑事司法模式中，追诉权为国家垄断，犯罪被认为是对国家和社会整体的危害，而被害人更多情况下与一般证人无异，所起的只不过是证据提供作用。上述模式下，“加害人与被害人之间因为犯罪而产生并以犯罪为外在表现形式的刑事纠纷始终不能得到刑事司法制度的关注，刑事司法制度没有为刑事纠纷在刑事司法制度范围内得到解决提供必要的制度空间，刑事纠纷往往在国家刑事司法制度处理完刑事案件之后仍长期存在，并在实践中产生一系列的负面效应，影响到社会的和谐与稳定。”[2]因此，可以说，刑事和解是传统刑事司法漠视被害人权益所积累的负面效果的必然产物。还有学者提出，“近年来愈发严重的上访申诉问题是刑事和解制度出现的直接原因。现今的上访申诉‘大军’多以被害人为主力，且多因无法获得切实合理的经济赔偿。”[3]笔者认为这是对现状的如实反映。实践中凸显的问题，引起了对于传统的“利益同一性”预设的质疑，即代表国家的公诉方、审判方是否必然与被害人的利益和意愿一致。“毕竟，国家权力代表社会整体的利益与需要，而组成社会整体利益的基本元素及个体利益是千差万别的，个体利益与社会整体利益之间的矛盾和冲突在所难免。”[4]基于现状和被害人权利与地位的回归，刑事和解成为当下刑事司法制度的必然选择。

虽然我国具有浓厚的“和为贵”思想传统，但是刑事和解作为一种现代刑事司法理念仍属舶来品。其在我国萌发于各地各部门的探索中，而这次刑诉法的修改，也使得其正式走向立法。新修订的刑事诉讼法在特殊程序中以专章规定了当事人和解的程序。只不过，仅由程序法加以概括性的规定，而在实体法中对于定罪和量刑情节并未做出变动的情况下，刑事和解在我国当下，视为一种刑事司法理念更为适宜。这种理念是强调保护被害人的权益，了解被害人的诉求，更加注重化解加害人与受害人间的矛盾。

二、刑事和解受到的质疑

刑事和解作为一种不同于传统的国家主导型的司法观，其意在保护被害人权益，化解矛盾，真正实现案结事了。然而，刑事和解实现的途径本身却注定无法摆脱受到质疑的宿命，其通过被告人认罪、悔罪和被害人谅解两个立足点，进而引起不进入诉讼程序（不予起诉）或者从减免处罚的结果。两个立足点中，被告人认罪、悔罪是一种主观心理状态，只有通过外在行为才可能予以得知，而被害人的谅解往往也不是无条件的。因此，经济赔偿这一外在行为成为二者绝佳的契合点。一般认为，被告人赔偿经济损失、给付精神抚慰金可以视为有认罪、悔罪表现，同时在得到赔偿的情形下被害人也更容易谅解被告人。于是，经济赔偿成为刑事和解的关键要素。通过通览刑事和解预设的和解路径和思路，其实现方式在实践中招致“花钱买刑”的质疑可以说是理性的怀疑。而当以下情况成为常态时，我们有理由担忧该项制度可能会异化成为部分人不受刑事处罚或者减轻、免于刑事处罚的制度性出口，即“案件的处理结果与经济赔偿具有密切关联。若加害人经济条件较好且赔偿到位，就较容易得到被害人的宽恕和谅解;若加害人经济拮据，无力承担赔偿或者赔偿无法及时到位，即便其主观上能够悔过且愿意赔偿也很难得到被害人的谅解。”[5]上述质疑，也在实践中得到了部分印证。“研究发现，在案由相同且案情相似的案件中，和解成功案件加害人被判处的平均刑期普遍低于未和解案件，有的案件甚至相差一倍以上。以月为单位进行比较，故意伤害（轻伤）案件中，和解案件与未和解案件的平均量刑之比是7.5：17.8；交通肇事致伤案件中，和解案件与未和解案件的平均量刑之比是4.0：8.2”。[6]经济赔偿成为影响宣告刑的重要因素，刑事和解也有异化成比拼经济赔偿能力的趋势。这一点，在贫富差距不断扩大并已成为严重社会问题的今天，是十分令人担忧的。虽然刑事和解已上升到法律高度，但是如何在实践中寻找被害人保护与社会公正之间平衡点，有可能成为刑事和解能否实现化解矛盾、构建和谐社会预期目标的关键。

三、交通肇事罪中被害人保护与量刑社会化的关系

依照新刑诉法的规定，交通肇事罪作为过失犯罪案件可以进行刑事和解，并且其也是各地以往实践中重点试行罪名。然而从实践的结果来看，似乎也难以摆脱“花钱买刑”之嫌，刑事和解似乎落入了“赔偿-谅解-缓刑”的处置模式。以江西省寻乌县为例，2006-2008年三年间判处的交通肇事罪中，“平均适用有期徒刑缓刑的为53.33%，适用拘役实刑的为20%，适用有期徒期实刑的为17.78%。凡犯罪嫌疑人应处三年以下有期徒刑或者拘役，且赔偿受害人或受害人亲属经济损失，或部分经济损失，或达成赔偿协议的几乎全部适用缓刑或拘役实刑。”[7]上述情况远非个例，交通肇事罪缓刑适用率高早已不是秘密，因而公众对于交通肇事罪的“花钱买刑”的看法也非空穴来风。

笔者认为不能将实践中的“赔偿-谅解-缓刑” 的处置模式等同于刑事和解。因为，这种模式非但难以长久地化解矛盾，维护社会公正，反而会激化社会阶层对抗情绪，最终与和解宗旨相悖。尤其是在交通肇事罪中出现上述模式，赔偿即能缓刑的套路缺乏对于生命与健康的珍视，不符合刑法人本情怀，更难以实现刑罚的目的。笔者认为，在交通肇事罪的和解中，既要保证被害人或家属的经济利益，也要考虑量刑公正和刑罚目的，同时还必须注意到交通肇事罪的赔偿中有车辆保险因素的介入。

交通肇事罪的刑事和解中，首先应当保障被害人或其家属的合法权益，特别是获得经济赔偿的权益。交通肇事罪虽为危害公共安全的犯罪，从宏观层面可以理解为对于公共道路交通安全的危害，但是从微观角度，任何一起交通事故都切实地侵害了他人的合法权益，而且多为他人生命权。据于此，交通肇事罪不能仅站在国家、社会角度，以危害公共安全为由一判了之，从而漠视了被害人或其亲属的切身利益。同时有一个不得不正视的事实是，我国交通肇事罪的法定刑较低，即一般情节的处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重或者交通肇事后逃逸的，处三年以上七年以下。在此情形之下，一判了之的话，很可能出现以下结果。其一，根深蒂固的“人命关天”意识，使得较短的宣告刑难以满足被害人或其亲属的“报复”欲望；其二，因实体上已处理结束，甚至是被告人已服刑完毕，削弱了被告人赔偿的积极性，增加了被害方索赔的难度。这种处理方式下，双方矛盾进一步加深以及被害人通过申诉上访寻求解决办法便在预料之中。对于交通肇事罪这种有直接受害人，且严重侵害个人权益的犯罪，国家不能以不计被害人权益的方式追求宏观的目的。因为“从社会生活的层面看，犯罪对于被害人的危险性不仅是不可回避的，而且是最直接、最具体的。在这一层面上讲，既然犯罪侵害的不仅是国家的统治秩序和社会的整体秩序，而且也是侵害被害人个人利益的行为，那么被害人自然就应当享有对犯罪表达自己意见的资格，在这一前提下被害人与犯罪人通过协商对犯罪的处置提出自己的意见和要求也就不会影响到国家‘独立’的追诉权和惩罚权。”[8]在犯罪是对个人权益侵害的情形之下，无视被害人的诉求与感受，无视矛盾纠纷的源头，不仅不符合解决问题的基本常识，有失科学性，同时也不利于培养全民的法律敬仰精神（至少难以得到部分被害人及其家属的认同）。因此，在交通肇事案件中，应当摒弃过去一味以刑事惩罚为唯一目标的理念和做法，而应在化解矛盾理念的指导下，引导双方就事故所引起的纠纷达成谅解，促使被告人认识行为的危害性同时督促其积极履行赔偿义务，使被害人或其家属获得合法合理的赔偿同时认识肇事行为的过失性，最终力争双方达成谅解，案结事了。

被害人的权益应当予以保护，但是一旦落入了“赔偿-谅解-缓刑”的模式也是不符合量刑社会化的要求的。所谓的量刑社会化，是指量刑的实质主体是国家和社会，应当站在国家和社会角度，以追求社会公正，实现刑罚目的为目标，还意味着量刑不仅对个案的被告人有影响，同时还具有社会化效应。交通肇事罪的直接后果是加害人与受害方间的矛盾纠纷，但是这改变不了行为危害公共安全的犯罪本质，而且刑事和解也并未改变国家对于犯罪的追诉权和量刑权。上述模式则有放弃量刑社会化之嫌，同时更为严重的是其造成交通肇事罪无法消除“花钱买刑”的质疑，也缺乏基本的人文关怀和对于生命的珍视。交通肇事罪虽为过失犯罪，但是行为人先前的违反道路交通安全法的行为多为明知而为，刑法惩罚的正是行为体现的这种严重不负责任态度。交通肇事行为的量刑一旦落入赔偿即缓刑的模式中，将不利于督促树立谨慎驾驶，珍视他人生命的正确理念（而这正是刑法设置交通肇事罪的初衷之一）。相反，其可能会让人形成交通肇事花钱就可以解决问题的错误看法。更何况，交通肇事赔偿中有一个特殊之处不得不纳入考虑范畴，即保险问题。按照法律规定，机动车实行强制责任保险制度，因此，有不少肇事车辆是购置了保险的（大型车辆更是如此）。在这种情形下，实际赔偿的主体多为保险公司，如此一来，若是判处缓刑，对于一般行为人的惩罚性从何体现，又如何实现刑罚预防犯罪的目的。

基于刑罚目的性和社会公正的要求，我们应当避免落入上述模式之中。笔者认为，在交通肇事罪的刑事和解中，应当将赔偿情况视为被告人的酌定量刑情节，可以一定程度上反映在刑期的长短上，但是否适用缓刑还应当从犯罪行为本身处罚予以考虑。对因酒驾、毒驾、严重超速、严重超载、交通肇事后逃逸、事故发生后不积极施救或其他负事故全部责任的案件，因对他人生命健康的严重不负责任态度，即使赔偿并且得到谅解，也应当慎用缓刑。这是犯罪的社会危害性本质所决定的，也是量刑社会化的必然要求。对于这类行为大量适用缓刑，难以树立法律在普通民众中的权威，甚至容易招致误解，不过这不意味着我们可以漠视被害人或其家属的诉求，毕竟加害方与被害方才是实实在在的纠纷主体，只有源头性矛盾化解了才可能实现案结事了。如前所述，除了要求加害人直接赔偿之外，还可以寻求保险公司赔偿等渠道对被害方予以经济赔偿，最大程度地满足被害方的合法诉求，减少信访上诉的可能性。总之，应当保证被害方的合法诉求，尤其是获得经济赔偿的权益，但是赔偿被害人损失并非适用缓刑的充分条件。更何况被告方赔偿被害方的经济损失是其法定义务，不能将该项义务演变成与国家以及被害方就量刑讨价还价的筹码。有幸的是，笔者的上述意见并非一己之见，在实践中已有部门持相似观点。浙江省高级人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件若干意见》，意见规定了一律不适用缓刑的六种情形：1、对醉酒驾驶机动车致死亡一人或者重伤3人以上的; 2、有出于追逐取乐、竞技、寻求刺激等动机，在道路上超速行驶50%以上的; 3、致死亡一人或者重伤3人以上后逃逸的; 4、斑马线上致行人死亡一人或者重伤3人以上; 5、具有《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的“其他特别恶劣情节”的; 6、造成恶劣社会影响的。同时意见还规定了一般不适用缓刑的五种情形： 1、酒后、吸食毒品后驾驶机动车致死亡一人或者重伤3人以上的; 2、无驾驶资格的人驾驶机动车致死亡一人或者重伤3人以上的; 3、曾因违反交通安全法律法规被追究刑事责任或受到过吊销驾驶证、拘留行政处罚的; 4、交通肇事后让人顶替的; 5、明知是无牌证或已报废的机动车、安全设施、机件不符合技术标准等有安全隐患的机动车、非法改装的机动车而驾驶，或者严重超载等，致死亡一人或者重伤3人以上。民事赔偿方面，意见规定赔偿积极，取得被害人或者被害人亲属谅解的，一般应在量刑时有所体现，酌情予以从轻处罚。对后果不是特别严重，符合适用缓刑条件的还可适用缓刑，体现了严宽相济的司法精神。[9]笔者认为，浙江省高院的上述量刑意见，既体现了刑事和解着重化解矛盾的理念，又坚持了犯罪的社会危害性本质，是对刑事和解的科学解读。

刑事和解作为一种重视刑事纠纷本源，注重化解纠纷双方矛盾的司法理念。在当前，其并非是将刑事追诉权、量刑权让渡与被害方，而只是将被害方的诉求纳入刑事司法关注的范围，最终是否进入诉讼程序以及最终量刑的权力仍由国家掌握。这样不仅是为了实现一般公正，也避免了个人控诉中的“个体的自利性”、“非理性的报复欲”等不足。交通肇事罪中，应当摒弃过去一味以刑事惩罚为唯一目标的理念和做法，而应重视源头性矛盾的化解，重视被害人保护工作（重点是获得赔偿和精神抚慰），但是犯罪不仅仅是侵害个体权益，其社会危害性的本质仍未改变，从社会角度给予行为予以刑法评价不仅是国家的权力，也是其职责所在。司法者在实践中，应当树立正确的刑事和解理念，把握和解的基本原则，力争社会矛盾化解与社会公正的双赢，而不能偏废其一。