刑事自诉案件取证问题研究

　　【内容摘要】虽然刑事自诉制度因为其固有的价值一直存在，但由于我国实行刑事案件国家追诉主义，自诉制度在实际运行中并没有收到最初设想的效果。通过实证分析发现效果不好的主要原因是当事人举证难。通过对比当事人调查取证权和律师调查取证权，通过分析刑事诉讼法的宗旨，以及侦查机关的实际运行现状，分析得出国家司法机关即法院参与刑事自诉取证的优越性和必要性，因此提出构建了法院参与刑事自诉取证的运行机制的具体措施，并论证只要制定具体的运行规则，处理好法院能动司法与法院中立性的关系，司法取证能取得良好的效果。

【关键词】刑事自诉　职权主义　调查取证　 中立　　

刑事自诉，相对于国家公诉而言，是指由被害人或者他的法定代理人，直接向人民法院提出起诉的刑事诉讼活动。尽管我国刑法理论界通说认为自诉制度的存在仍有公诉制度不可取代的优点，而且随着刑事诉讼法的修改，自诉制度呈现出发展的态势，但由于我国现代法制的设计者最终选择了大陆法系的职权主义模式，公诉制度在我国起诉制度中占据绝对主导地位，自诉制度实际运行并没有收到最初设立时的效果，自诉制度发挥的实际作用越来越小。

一、刑事自诉制度运行现状及原因分析

我国对于刑事自诉制度遵行不告不理原则，法律规定自诉案件由自诉人自己承担举证责任，导致我国自诉案件数量少，自诉案件进入实体审理的少，撤诉的多。以笔者所在法院为例，从2007年至2011年这五年间总共才受理16件自诉案件，其中撤诉和按撤诉处理的案件有8件，真正进入实体审理的只有4件，另外因当事人下落不明裁定中止的有4件，导致当事人的诉求得不到依法解决而反复上访、缠访。造成这种现象的主要原因有:1.立案标准高，当事人举证难。我国要求自诉案件立案的证明标准为案件事实清楚，证据确实、充分，由于当事人无法取得标准要求的证据导致无法立案或者被说服撤诉。2.被告下落不明，案件无法审理。由于自诉案件自诉人无法提供准确的证据，被告人通常无法处于被羁押的状态，法院也不敢采取强制措施导致案件开庭时被告人无法到庭，只有裁定中止审理，使案件久拖不决，无法化解矛盾。

二、刑事自诉案件司法取证的必要性

英国著名法学家边沁说过：“证据为正义的基础，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的收集和运用进行的”。从对自诉制度现状分析发现，自诉案件最大的难点就是举证难。没有证据，无法立案，无法裁判，矛盾无法解决，自诉人寻求公力救济无门，只会激化矛盾，导致当事人丧失对法律的信仰。因此，法院积极参与刑事自诉案件的取证很有必要，主要表现在：

1、完善公诉侦查权的需要。随着我国经济的快速发展，我国的刑事案件数量大量增加，我国侦查机关面临案多人少的窘境，侦查机关往往无法投入更多的人力、物力、财力来处理这些轻微的自诉案件，法院及时参与自诉案件的调查取证，可以节省国家侦查资源，让侦查机关能把更多的精力放在那些大案、要案上，共同实现刑事诉讼法惩罚犯罪的目的。

2、践行刑事诉讼法的需要。现实生活中，发生刑事纠纷，当事人习惯拨打110向公安机关报警，并不知道要求立案侦查，而公安机关往往根据刑事诉讼法第88条的规定，对于自诉案件，要求当事人向法院起诉，不予立案侦查；或者立案后，也要求当事人向法院起诉 。如此公安机关的任务即可轻易完成，但是当事人却因为即使法院从公安机关调取了证据也无法达到充分的程度而无法立案，进一步丧失对社会正义理念的信仰。

3、实现保障人权的需要。从2009年《中国人权事业的进展》白皮书的发布，再到《国家人权行动计划（2009-2010年）》评估报告的出台，再到新修改的刑事诉讼法明确将保障人权入法，再到《国家人权行动计划（2012－2015年）》发布，标志着我国人权事业取得了长足的发展，而诉权作为案件受害人最基本的人权，从某种程度上说，诉权保障程度如何，体现了一个国家的人权保障水平，也是人权保障能力的重要指标。如果因为当事人无法举证，无法立案丧失诉权，将会使我国在国际上树立的正面人权形象留下瑕疵。“被害人被犯罪侵害的利益要得到实际的救济，只有被害人直接享有司法请求权—即启动司法程序的诉讼权，其愿望才能变成现实。” 加之我国刑事诉讼法第五十条明文规定，不得强迫任何人证实自己有罪，也即被告人不负有证明责任，如果以损害被害人的诉权来保障被告人的权利，有失公平。

三、刑事自诉案件其他取证途径辨析

由于我国法律对私人侦探取证权以及其他相关单位的调查取证权并没有明文规定，再此不予论证，只比较刑事诉讼法明文规定的自诉人调查取证权和律师的调查取证权。

（一）不能赋予当事人调查取证权

法国思想家孟德斯鸠曾言：“一条永恒的经验是，任何掌权者都倾向于滥用权力”。虽然我国改革开放三十年来，我国的普法工作取得了很大的成绩，人们的法制观念初步形成，但是我国公民的法律意识依然淡薄，法制观念同现代法治国家仍有很大的差距，我们不能盲目移植德日等法治发达国家的当事人取证制度。“对人类的弱点来说，权的诱惑是太大了”，如果赋予了当事人调查取证的权利，要么是当事人不知道使用权利，要么就是当事人滥用，损害了被告人的公平权利，与我国刑事诉讼法的宗旨相悖。

（二）律师调查取证的先天不足难成大气

尽管律师取证具有司法取证不可取代的优势：一是节省了大量的审判资源，大大减轻了法官的工作，为法官减轻了负担；二是避免了司法中立性的论证。但是律师取证具有的先天性劣势导致律师调查取证无法成为取证的主流：一是聘请律师当事人维权成本高。律师行业天生具有服务性质，律师也兼具商人的品性，当事人只有花费巨额的律师费后，接受委托的律师才会代为收集证据，而刑事自诉案件依照规定只是轻微案件，甚至发生在亲友之间，根本无法获得高额民事赔偿，自诉人的家庭条件往往并不富裕或者法律意识不高，根本无法或不知道需要聘请律师。二是律师能力不足。从我国选拔律师的机制探究，我国的律师只要通过国家司法考试就可以进行律师执业，并没有针对性的进行过侦查学习，而调查取证是一项专业性很强的活动，尤其是我国日臻完善的非法证据排除制度，以及不完善的证人出庭制度、证据保全制度等，更是让律师没有更多的精力对自己经手的每一个案件事实部分都去调查取证。三、律师平等的身份地位。相对于国家机关工作人员来说，律师只是普通的职业人员，并不享有公权力，并不具有比其他的单位、个人、证人具有更高的权利和地位，其他的单位、个人、证人也没有配合律师的职责，配合与否完全取决于他们的意思自治，基于权利平等原则，法律不应该也不可能赋予律师的强制调查取证权。因此，我国刑事诉讼法实行国家职权取证为主，律师申请取证为辅的原则是符合实情的。

四、刑事自诉案件司法取证中立性分析

（一）司法取证的疑惑。

《刑事诉讼法》第一百五十八条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问，可以宣布休庭，对证据进行调查核实”。 第一百七十一条第三款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问，需要调查核实的，适用本法第一百五十八条的规定”。上述规定均明确了人民法院在审理案件中，可以依职权调查核实证据。但有学者因此提出司法取证与审判者的诉讼地位不符、与不告不理原则相悖、质证、认证过程矛盾， 有违法院司法中立的原则，认为司法中立理论强调的是司法职能的居中裁判角色，它要求法官在诉讼过程中必须处于超然、中立、被动的地位，居中对纠纷加以解决，要求法官既不能加入纠纷任何一方当事人，亦不能介入纠纷之中。 法官积极调查取证会使法官对自己调查收集的证据先入为主，导致法官心证过早形成，使法官偏离其司法中立的轨道。

（二）司法取证的中立性解惑

1、理论解惑

从表面上看，法院主动介入案件取证破坏了法院中立的形象，有违程序公平。但职权主义诉讼模式主张司法机关尤其是法官要主动、积极展开工作，查明事实，适用刑法，实现实质正义 ，我国传统的刑事诉讼模式属于职权主义模式，为了客观公正的裁决纠纷，法官不能是消极的裁判者人，而应是一位积极的参与人，从马锡五审判方式可以看出为了实现实质正义法官的中立地位可以适当倾斜。随着职权主义模式与当事人主义模式的融合，要求当事人为自己的诉讼活动举证，法院也必须尊重当事人的处分权能。但是由于诉讼文化、制度、政策及资源的限制，法官为了查明案件客观真实，不可避免的需要运用职权超越诉辩双方去调查取证， 以实现控辩平衡。由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出证据支持自己的主张时，如果法院依然机械的适用“谁主张谁举证”原则，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却胜诉的尴尬结局。这样的审判结果自然与国家设立刑事自诉制度的目的相违背。在具体实践中，由于刑事诉讼具有高度专业性，当事人举证意识淡薄，举证能力差，当事人和律师调查取证权也不够完善，举证难度高，当事人反映的事实无法让法官信服，而法院又消极调取证据，当事人一旦败诉，往往会对案件的公正性产生不信赖感，他们认为对方当事人贿赂了法官，法官不辩事非，贪赃枉法，从而对法律和法院产生抵触心理，矛盾将难以化解。

在我国，实体公正才是司法公正的第一要义，法院决不能是“自动售货机”，法官必须能动司法，必须根据案件具体情况采取必要手段查明实体真相。在社会整体的法治水平、文化素质、证据意识还有待增强和提高的现实环境中，人民法院应该尽可能公正裁断纠纷，抛弃有碍实现实体公正的程序设置，合理分配举证责任。

2、司法取证中立性实践规则构建

（1）法院调查取证与法院审判认证分离。程序公正是实现实体公正的有效途径，鉴于自己不能充当自己的法官的原则，法院的案件主审法官不能承担调查取证的义务， 应安排另外的工作人员调取证据。

（2）明确规定法院调取证据必须通知双方当事人或其辩护人到场，当事人确实无法到场的，视为承认法官的中立性地位。

（3）明确规定法院调取的证据必须要经过质证、认证。由于庭审法官并没有参与取证，其开庭组织的庭审认证符合中立、公平的原则，除非是法律明文规定不需要经过质证，所有调取的证据都必须开庭质证，对双方当事人争议较大的证据或者当事人申请要求调查取证人员出庭作证，对证据的来源，形成过程进行说明的，应当要求其出庭接受质询。

四、刑事自诉案件司法取证制度运行机制的构建

1、坚持当事人取证为主，人民法院依申请取证为辅的原则，在不损害实质正义的前提下，兼顾程序正义。法院调查取证只是对当事人举证权的一种救济行为，用来弥补辩护律师调查取证的不足 ，因此为了节省诉讼资源，法院应依当事人的申请并只有在当事人及其诉讼代理人确实因客观原因不能自行收集提供线索时才主动收集证据，应。

2、借鉴德国诉讼法的经验，实行诉前调解制度。对于那些自诉人立案虽然提交的条件达不到立案标准，但有明确的被告人，经提供线索能找到被告人下落的自诉案件，可以由立案庭的法官通知双方当事人进行诉前调解，争取达成调解协议，案结事了。如果调解不成，对于调解过程中双方均予以认可的事实比如事情发生事实经过，以及根据线索找到的证据等可以记录在卷，并随后移送审判庭，作为裁判依据，这样既能节省审判资源，又能避免举证不能矛盾无法化解的缺陷。

3、强化司法警察职能，建立调审分离的司法取证制度。 我国刑诉法将调查取证的权利赋予人民法院，并非授权于法院内部某一部门或某类人员，我国人民法院司法警察暂行条例第二条明确规定人民法院司法警察是中华人民共和国人民警察的警种之一。由司法警察执行调查取证的任务名正言顺。对于当事人提出的调取证据的申请，审理法官不能亲自办理，可以经过内部委托交给司法警察大队办理，由司法警察去现场进行勘验、调查取证，并要求双方当事人共同前往，有必要时可以邀请当地基层调解组织或者派出所陪同，并形成笔录，再交给主神法官，由审理法官组织双方质证，进行审查判断。

4、完善刑事证据制度，实行诉前证据保全制度。当事人主动选择刑事自诉，而不是起诉民事侵权，说明被害人是希望通过有力的证据来追究被告人的犯罪行为，准许自诉人申请证据保全，可以促使自诉人积极主动的寻找证据，并提供证据线索。刑事诉讼解决问题性质的重要性决定了在刑事诉讼中对被追诉人取证权的保障应该更加周全，取证制度也应更加完善。 为此，可以颁布专门的法律或司法解释，规定证据保全制度的申请主体、方式、条件、保全对象等，仍然采取当事人申请为主，法院主动保全为辅的原则，实行保全证据人员与案件审理法官分离，可以委托立案庭或成立专门的工作小组负责证据保全。

5、借鉴美日立法，实行调查令制度。为了从程序及制度上确保当事人获取证据，不管是英美法系还是大陆法系，都建立有与调查令制度类似的制度，比如美国有强制开示命令，日本有文书提交命令等。如果推行调查令制度，可以使某些确实无法取得证据的当事人不必通过申请法院调查取证，而可以通过调查令的方式获取证据，这样既避免了法官取证过程中的先入为主，导致法官心证的过早形成，也有利于法院从以往职权主义诉讼模式下有违司法中立觉得退出，也有利于实现控辩平衡，既实现了被害人的自诉权，也无须被告人自证其罪。因此对调查令制度及其运行进行构建和完善，可以有效保障刑事自诉案件司法取证的程序正义。

（1）明确立法规定调查令制度。一项制度有效运行的前提是该项制度的法定化。我国刑事诉讼法对证据收集的主题和方式做了原则性规定，但对当事人证据收集权的救济缺乏具体、详尽的规定，通过立法规定调查令制度，可以有效弥补这一漏洞。将调查令定位于类似于我国执行程序中支付令制度，并明确规定调查令持有主体、申请条件、申请的期限、调查范围等，使调查令能够被调查单位和个人能够予以信服，有法可依。如可规定只有刑事自诉案件当事人本人在证据处于案件当事人之外的第三人掌控且当事人确因客观原因无法收集证据时，在案件立案后举证期限届满前七日内才能向人民法院申请调查令，用于调查书证、物证、视听资料等。

（2）建立调查令异议机制，保障第三人合法权利。给予参与程序的每一方当事人以充分的辩论、异议机会是现代民事诉讼程序机制构建的核心问题， 此处也可以借鉴到刑事自诉程序当中来。由于调查令制度的运行不可避免的牵扯到被调查单位和个人的相关权利，为了公平，应该赋予被调查人基于正当理由享有异议权，比如可以规定被调查人在收到人民法院发出的调查令后，如认为不当的，应在收到调查令次日起15日内向人民法院提出异议。超过法定期限提出异议的，异议不能成立，人民法院可以裁定驳回异议。规定的15日异议期限，为不变期间，人民法院不得任意变更，债务人也必须遵守。

（3）规范制作调查令样式，全国法院统一样式。调查令要为社会普遍接受，必须制作统一样式，只有纳入法院诉讼文书样式之中，才具有法院法律文书的效力。

（4）规定调查令取得证据的质证、认证程序，保持调查令的中立性。调查令制度是法院完善当事人举证制度，树立人民法院公正、中立裁判形象的一项重要改革举措，事实上，调查令调取的证据属于当事人举证之证据范畴，必须经过质证，认证，才能作为裁判的依据。

（5）规定违反调查令制度的处罚后果。如果违反了一项制度，没有任何处罚措施，这项制度将无法有效运行，因此，在该项制度实施初期，法院要做好说明和解释工作，让调查令能够在调查范围内良好运行，并对那些违反调查令的单位、个人及时予以处罚，不管是申请人滥用调查令还是对方当事人或被调查人违反调查令的使用都有明确的处罚规则，使调查令制度能够有效执行。

随着人类社会结构的变化，犯罪的危害性逐渐加强之后，自诉制度已无法满足社会对犯罪惩罚的需求，但自诉制度在解决轻微刑事犯罪领域仍然有其特有的价值，证据仍然是自诉诉讼活动的基石。只要国家在干预刑事自诉制度运行时，能够建议一套行之有效的运行机制，处理好法院法官能动司法与法院中立性的矛盾关系，法院参与刑事自诉案件调查取证将取得良好的社会效果和法律效果，为维护社会和谐、稳定发挥良好的作用。