非法集资犯罪的司法认定与处罚

　　摘要：非法集资犯罪不仅损害了被害人的财产利益，同时也扰乱了市场经济秩序，危害正常的经济社会发展。囿于非法集资活动往往采取一些较为隐蔽的手法，甚至借用一些合法的外衣，并与正常融资活动相互交织，因此，在认定非法集资犯罪时要从该种犯罪的基本特征出发，合理地区分罪与非罪、此罪与彼罪、单独犯罪与共同犯罪，从而有效地打击犯罪分子，保护人民群众的合法权益。

关键词：非法集资犯罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪

随着中国经济的高速发展，民间金融逐渐浮出水面。囿于金融管制以及市场供需等因素，在民间融资中充斥着大量的非法集资活动。非法集资活动不仅侵害了公民、组织等的财产权，也扰乱了市场经济秩序，需要刑法的合理规制。相关数据显示，当前非法集资犯罪活动持续高发，涉及各个领域，形势严峻。2005年至2010年6月，非法集资类案件共计超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿的规模快速增加。[1]尤其是受到金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，从而也催生了各种新型的非法集资犯罪活动。市场经济的繁荣有序发展，既需要鼓励合理合法的融资流通，更需要严厉打击非法集资犯罪行为。

一、非法集资犯罪的概念和特征

（一）非法集资犯罪的概念

早在1996年最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》[2]中就规定“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。然而，该规定将非法集资的定义落脚在未经有关机关批准，存在诸多的局限性和不周延性，不能有效满足新形势下打击新型非法集资犯罪活动的需要。随后，2010年出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）则从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行界定，即：非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。

（二）非法集资犯罪所涉及的罪名

从逻辑关系来看，非法集资处于第一层次，包括非法集资犯罪和非法集资违法两类；非法集资犯罪处于第二层次。从现有刑法及司法解释的规定来看，涉及非法集资犯罪的主要有7个罪名，即欺诈发行股票、债券罪（刑法第一百六十条）、擅自设立金融机构罪（第一百七十四条）、非法吸收公众存款罪（刑法第一百七十六条）、擅自发行股票、公司、企业债券罪（刑法第一百七十九条）、集资诈骗罪（刑法第一百九十二条）、组织、领导传销活动罪（第二百二十四条）和非法经营罪（第二百二十五条）。其中，擅自设立金融机构是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法证券、基金当中的非法经营5个罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他4个罪名则属特别法规定；而集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。为了更加明显的揭示非法集资犯罪的形态和特征，本文主要探讨非法吸收公众存款和集资诈骗两类犯罪。

1.非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。[3]《解释》第一条的规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

刑法和司法解释将非法吸收公众存款罪作为非法集资系列犯罪中的基础罪名，也就是“门槛罪”，其他非法集资类犯罪的构成要件则是在门槛罪的基础上增加特殊的犯罪方法和载体（如擅自发行股票、公司、企业债券罪）或是行为人特殊的主观犯罪目的（如集资诈骗罪）等要素。

2.集资诈骗罪

根据《刑法》第一百九十二条的规定，所谓集资诈骗罪，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。据此，判断某一行为是否成立集资诈骗罪，需要考证行为人是否具有非法占有之目的，是否使用了诈骗方法，是否向社会公众非法集资。同时，根据《解释》的规定，只要客观上属于用诈骗方法实施的非法吸收公众存款或是变相吸收公众存款的行为，并具有非法占有目的的，就以集资诈骗罪论处。[4]由于集资诈骗罪系特殊的诈骗犯罪，故而所谓的诈骗方法就是指欺诈行为，表现为向受骗者表示虚假的事项，或者向受骗者传递不真实的资讯，同时这种欺骗行为必须是是受骗者陷入或者持续维持处分财产的认识错误的行为。就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入“行为人属于合法募集资金”、“行为人属于正当募集资金”、“行为人的集资获得有权机关的批准”、“出资后会有回报”等错误认识，从而出资，即属于集资诈骗罪中的诈骗方法。[5]

（三）非法集资犯罪的特征

根据刑法及相关司法解释对非法集资系列犯罪的犯罪构成的规定，概括而言，非法集资犯罪的主要特征有四个方面，即非法性、公开性、利诱性和社会性。

1.非法性

非法性是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。

未经有关部门依法批准主要表现为以下4种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。[6]借用合法经营的形式吸收资金的具体表现形式多种多样，犯罪分子往往依托合法注册的公司、企业，以响应国家产业政策、支持新农村建设、项目投资、委托理财等为幌子，巧妙伪装，故意混淆非法集资与合法融资的界限，在判断行为是否构成非法集资犯罪时要结合《解释》第二条[7]等规定进行实质认定。

2.公开性

公开性是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。首先，公开宣传是公开性的实质，而具体宣传途经可以多种多样，除了上述列举的途径外，常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。出于降低犯罪成本以及规避监管等考虑，犯罪人往往采用口口相传的形式传递相关信息。在认定口口相传的方式是否符合公开性特征时，需要根据刑法和司法解释之精神，结合主客观因素进行综合认定，例如集资人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等。其次，就信息的受众而言，非法集资行为完全可能只是出资人知晓，不要求该信息被非出资者知晓，或是被某一区域或者行业内的多数人知晓。从实质上考虑，在出资者具有多众性或不特定性的情况下，公开与否，并不是决定非法吸收公众存款行为是否破坏金融秩序的关键因素。换言之，公开性仅意味着其行为对象的公众性。[8]再次，就宣传的内容而言，该宣传内容可能是真实的，也可能是虚假的。非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金，传递信息虚假与否在所不论，其只影响具体的罪名的认定。故而，非法集资虽然往往都有欺骗性，但欺骗性不属于非法集资的必备要件。

3.利诱性

利诱性即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴。例如，李某虚构家中亲人身患癌症无钱医治的事实，并请其朋友王某录制成假新闻，在王某工作的电视台播放，向社会募集捐款共计50余万元。在此案中，李某募集资金的对象虽然是社会公众，但是，由于其没有承诺在一定期限内给予投资回报，因此不应认定为集资诈骗罪。[9]其次，非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。[10]所承诺的回报不必具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可。至于回报的形式，除货币、实物外，还有股权、消费等，而具体给付回报名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有所谓的工资、奖金、销售提成等。

4.社会性

社会性是指其向社会公众即不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容。一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定性。在认定是否属于“社会不特定公众”时，关键在于明确集资人吸收资金的行为有无针对性，是否无论从何人、何处收集到资金都符合行为人的本意。[11]至于何为不特定对象，一般可以理解为出资者与吸收者之间是没有联系的人或单位。若仅是亲朋友好友之间或是单位内部一些特定对象的集资则不构成非法集资犯罪。《解释》第一条第二款就规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款或是变相吸收公众存款。”同时2014年3月出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条将下列两种情形排除在“针对特定对象吸收资金”的行为之外：一是在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或是单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任；二是以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

二、认定非法集资犯罪需要注意的几个问题

（一）罪与非罪的问题

在我国不仅存在金融机构的融资，也存在非金融机构融资，即民间融资。民间融资是指自然人、企业以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。在我国，民间融资主要包括民间直接借贷、典当融资、单位内部集资、私募基金等方式。由于规范性不够及监管不足等原因，我国民间融资领域存在大量非法融资活动，因此，正确区分合法的民间融资行为与非法融资活动乃至犯罪活动对于我国金融市场的良好运行具有至关重要的作用。

判定行为是否构成非法集资犯罪时需要从各个罪名的犯罪构成特征出发，概言之，可以从“四性”（非法性、公开性、利诱性、不特定性）的判断出发，然后根据行为的具体特质判断是构成非法吸收公众存款罪抑或是集资诈骗罪等。例如，非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪在构成要件上的基本特征是以不特定社会公众为集资对象、未经批准以及采用了利诱和公开宣传等手段。若是针对特定对象的定向募集资金或者经过批准或者无利诱等的借入行为一般是合法的，如内部集资、私募基金、委托理财和集合资金信托等。[12]但是若在单位内部针对特定对象发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，则会构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。[13]

（二）此罪与彼罪的问题

就非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的犯罪构成来看，非法吸收公众存款罪属于“使用”型犯罪，对非法占有目的不作要求，而集资诈骗罪则属于“占有”型犯罪，要求行为人具有非法占有之目的，具体表现为吸收者具有不归还集资款的意思。由于非法占有目的系主观因素，故而就该目的进行判定时还需要依赖行为人的相关客观行为。一般而言，在认定非法占有目的上要坚持主客观相统一的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应当认定为集资诈骗罪；对于行为人使用诈骗方法非法集资，具有《解释》第四条[14]规定情形之一，致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还，即使行为人不予供认的，也可以认定为集资诈骗罪。[15]

（三）共同犯罪问题

从司法实践中查出的非法集资犯罪案件来看，行为人往往系团伙作案，通过一些所谓的“中介人”与被害人发生联系。换言之，非法集资系列犯罪多数为共同犯罪。

由于非法集资犯罪各罪名之间存在交叉竞合的关系，因此在共犯关系的认定问题上存在两个方面的问题：一是两人以上以相同的犯罪故意共同实施犯罪的认定，二是两人以上不同的犯罪故意实施非法集资犯罪的认定。[16]对于第一方面，可以径直认定为共同犯罪，确定相同的罪名，即明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。[17]对于第二方面，则需要根据行为人的主观目的及主观目的之下的具体行为分别确定不同的罪名，仅对于具有占有集资款故意和行为的人定集资诈骗罪，[18]其他人则以其行为特征成立相应的犯罪。

非法集资犯罪往往涉及多个环节、多个行为人，因此在认定共同犯罪时需要根据各行为人在犯罪过程中具体从事的行为性质及作用等来判定行为人系主犯或是从犯等。在帮助犯罪的认定和处罚上，除了广告经营者、广告发布者以虚假广告罪定罪处罚外[19]，其余的帮助犯则以相关犯罪的共犯论处。

由于非法集资犯罪往往牵涉的人数众多，且许多人在共同犯罪中往往并不是其主要作用，故而，在共同犯罪的认定和处罚上要秉承宽严相济的刑事政策。对在非法集资共同犯罪中起组织、策划作用的；严重破坏经济秩序，影响生产经营的；给被害人造成巨大经济损失或导致被害人死亡、精神失常或其他严重后果的，要依法从重处罚。对于犯罪后有自首、立功和认罪悔罪表现的，或者在犯罪中处于受支配或从属地位的，以及案发后积极退赃、协助司法机关挽回损失的，依法可予以从宽处理。实践中常见的现象是：一些存款人在获利之后，虽然明知他人实施吸收公众存款的行为是违法犯罪行为，却基于各种动机和目的，[20]以自己获利的事实帮助非法集资人进行宣传。从理论上讲，这样存款人完全可能构成帮助犯。但是，存款人的这种参与行为毕竟与组织和积极实施非法吸收公众存款的行为不同，因此实际中要否追究其刑事责任，还需要慎重，要从行为人参与非法集资的主观恶性程度、客观上所实施的帮助行为的作用以及获利程度等进行综合考量。[21]《意见》第四条也明确了为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。

（四）证据问题

1.证据的收集

证据是判定行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪的客观依据。由于非法集资犯罪往往作案周期长、受害人数多、涉案金额大，因此更需要重视对非法集资类犯罪各类证据的全面收集。既要重视对言词证据的收集，又要重视对虚假宣传材料、股权证、协议书等书证及电子数据的收集取证。对犯罪嫌疑人、被告人供述的提取，应紧紧围绕非法集资的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征进行，并将非法集资资金的管理、使用、用途作为重点进行取证，同时还应查明涉案款物的去向以及犯罪嫌疑人、被告人的退赔能力。对被害人陈述的提取，应主要围绕参加集资的起因、方式、金额、回报（方式、次数、金额）、损失金额等方面进行；对被害人人数众多的案件，为全面查明被害人的实际损失，侦查机关还应及时发布公告要求被害人限期申报债权，对被害人进行确认，并及时告知相关权利及义务。对涉案书证，应当调取包括非法集资方案、宣传手段，资金来源、资金管理、使用、流向等方面的书证，重点是所集资金的管理、使用、用途等影响非法集资行为定性方面的书证；对财务账目齐全，被告人及相关财务人员均能印证财务书证的案件，应以财务账目为核心进行取证；同时，由于司法审计报告是认定犯罪嫌疑人、被告人非法集资金额、损失数额、犯罪金额的主要证据，是重要的定罪量刑依据，因此对具有相应财务资料的，侦查机关在立案侦查后一般还应及时委托相关单位进行审计或者出具司法会计意见。

同时，在收集非法集资类犯罪案件的证据时，还要紧扣各类非法集资犯罪案件的构成要件，以便于区分此罪与彼罪，如在侦查过程中要充分注意收集犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法占有目的的证据，以区分行为人是构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。对共同犯罪的，应当查明各行为人在共同犯罪中的作用和地位，对资金的分配、控制或挥霍的数额等，以便于判定行为人在共同犯罪中的作用与地位。

2.证据的认定　　

在非法集资犯罪相关证据材料的认定中，除了要注重证据的合法性和真实性外，更需要注重证据的关联性。《意见》第六条也规定，“办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”

同时，在判定上要秉承“疑罪从轻”的办案理念，一切以事实为依据，以法律为准绳。例如非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分方面，需要判定行为人是否具有非法占有目的，非法占有目的属于主观故意范畴，而主观故意往往难以从某一个证据中剥离出来，因此，在认定时就需要结合相关物证、书证，证人证言以及被告人的供述和辩解作“排除法”。

三、非法集资犯罪的处罚

（一）非法吸收公众存款罪

在非法吸收公众存款罪上，刑法设置了两个等级的量刑情节。刑法第176条的规定，犯罪本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金2万元以上20万元以下罚金，数额巨大的或者有其他严重情节的处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。在入罪和加重处罚情节的设置上，《解释》从非法吸收资金的数额、吸收对象人数以及给存款人所造成的直接经济损失三个方面分别对个人犯罪及单位犯罪规定了不同的幅度。[22]同时，在数额认定方面，非法吸收公众存款罪以行为人所吸收的资金全额进行计算，案发前后已归还的数额，作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

此外，在非法吸收公众存款罪的认定和处罚还需要要注意犯意转化的问题。行为人在非法吸收公众存款后又萌生非法占有集资款的意图的，此时行为人的犯意已经转化，则要以集资诈骗罪追究其刑事责任。《解释》第四条第三款规定：“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”

（二）集资诈骗罪

对于集资诈骗罪，刑法设置了四个等级的量刑情节。根据刑法第192条、第199条和第200条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产；数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处相应的刑罚。在入罪和加重处罚情节的认定上，《解释》第五条分别就个人和单位规定了不同的数额。[23]虽然法律和司法解释在此罪的规定上偏重吸收的资金数额，但是在量刑时，尤其是考虑是否判处无期徒刑或是死刑时，不能仅以集资诈骗的数额为根据，还需要考虑诈骗手段、诈骗次数、危害结果等情节。[24]在诈骗数额的认定上，集资诈骗罪以行为人实际骗取的数额计算，案发前已经归还的数额应予以扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回款，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为为实施集资诈骗活动而支付的利息，除了本金未归还可予以折抵本金外，应当计入诈骗数额。

四、其他相关问题

（一）涉案财物的处理

涉案财物的处理主要涉及到违法所得的追缴。关于违法所得的确定问题，根据《意见》第五条的规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”

而对于相关非法所得已经流转到他人之手，该何如追缴？笔者认为，若吸收者将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的，对此，需考虑他人获取资金或财物是否“善意”，他人若是基于善意取得资金和财物则不能追缴。而判定善意与否则主要看他人主观上是否明智资金和财物的来源及其所付出的对价等。《意见》第五条第二款就规定，有以下五种情形之一的应当追缴：一是他人明知是上述资金及财物而收取的；二是他人无偿取得上述资金及财物的；三是他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；四是他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；五是其他依法应当追缴的情形。

同时，对于查封、扣押和冻结的涉案财物，一般也应在诉讼终结后返还给集资参与人。若是，不能全部返还的，则可按照集资参与的集资比例返还。

（二）交叉问题的处理

由于非法集资犯罪往往不是一、两单的集资活动，其犯罪的过程具有连续性，同时加上非法集资行为也往往和一些民间融资牵连在一起，因而，在处理非法集资犯罪时易涉及到民事、行政、刑事的交叉问题。

非法集资犯罪与行政交叉的问题主要是行政非法性的认定问题，即是否需要等待行政非法认定结果。笔者认为，行政责任和刑事责任是两个不同性质的责任，刑事追诉可以不等行政认定结果而径直根据事实行为的实质要素进行判定。《意见》第一条就规定了，“行政部门对非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼的必经程序。行政部门未对非法集资问题作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判”。换言之，公检法等单位应当依法对相关事实进行认定，可以适当参考有关行政部门的认定意见。

而刑民交叉问题则关涉到就集资的同一事实在不同阶段的处理及相关单位的配合问题。根据

《意见》的规定，可分为三种情况：一是对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。二是人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。三是公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。[25]

市场经济的繁荣有序发展，有赖于金融市场的稳定，这就需要在保护和规范民间融资的基础上严厉打击非法集资犯罪。非法集资活动的犯罪手法和特征决定了其具有一定的隐蔽性和群体性，因而，司法机关要根据查证的事实，依照法律和司法解释合理地区分罪与非罪、此罪与彼罪，从而有效地打击和预防相关犯罪，保护人民群众的合法权益，维护社会经济秩序的稳定。



参考文献

[1] 刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2011年第24期。

[2] 虽然这个解释目前已经失效，但其是我国最早界定非法集资概念的规范。

[3] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第685页。

[4] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第703页。

[5] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第704页。

[6] 参见刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2011年第24期。

[7] 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。”

[8] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第686页。

[9] 对于这种骗取他人施舍的行为如何定性，刑法学界有分歧：一种意见认为该行为完全符合诈骗罪的犯罪构成；另一种意见认为该行为不构成诈骗罪，如刘明祥教授就认为，诈骗罪是一种侵犯财产所有权的犯罪，但在骗取他人施舍的情况下，由于施舍者决定将财物施舍给对方，就意味着其放弃了对该财物的所有权，因而不存在侵犯财产所有权的问题。参见李曙明：《特殊时期，更要贯彻宽严相济——访中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文》，载《检察日报》2008年5月28日。

[10] 参见刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2011年第24期。

[11] 钱小平：《中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构—以风险社会为背景的考察》，载《政治与法律》，2011年第1期。

[12] 佚名：《依法惩治非法金融活动理论与实践研讨会综述》，载《犯罪研究》2012年第5期。

[13] 参见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条。

[14] 根据《解释》第4条的规定，“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”

[15] 参见刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法（应用）》2011年第24期。

[16] 这主要涉及到共犯理论问题，我国目前有三种比较有力的学说：一是传统观点，即完全犯罪共同说，认为共同犯罪就是“两人以上以共同的犯罪故意实施共同的犯罪行为”，实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。二是部分犯罪共同说，认为两人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。三是行为共同说，认为共同犯罪是指数人共同实施了符合构成要件的行为，而不是共同实施特定的犯罪。部分犯罪共同说和行为共同说正是为了克服传统观点的缺陷而提出来的。实际上，部分犯罪共同说与行为共同说在共同犯罪的成立范围上，并没有太大的区别，因为两者都坚持责任原则，都强调行为人只对自己参与的部分承担责任，只是原理略有不同而已。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第170页；陈兴良：《刑法学教科书》，中国政法大学出版社2003年版，第319页；张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第352页。

[17] 参见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条。

[18] 参见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款。

[19] 参见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条。

[20] 存款人帮助集资人进行宣传的主观动机和目的多种多样：有的是希望自己的亲朋好友也从“投资”中获利；有的是希望非法集资活动继续延续下去，为自己抽逃资金提供方便等。

[21] 有学者建议从宽严相济的刑事政策出发，对这种帮助行为宜尽量作除罪化或除刑化处理，其中除罪化处理可援引刑法第13条的“但书”作为法律依据，即但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；除刑化处理则可直接依据刑法第27条关于对从犯应当从轻、减轻或免除处罚作出。刘仁文、田坤：《非法集资犯罪适用法律疑难问题探析》，载《江苏行政学院学报》2012年第4期。对此，笔者基本同意该观点，但是在具体案件中还是需要具体问题具体分析，对于一般的帮助行为可以作除罪化或是除刑化处理，但是若是存款人极力宣传和鼓动人数较多、数额巨大的，且收取了较多的好处费的，则需要用刑罚进行惩罚，如此，方能遏制非法集资犯罪的扩大化势头。

[22] 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

[23] 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

[24] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第706页。

[25] 参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条。