想象竞合犯在刑事审理中的适用

　　【裁判要旨】

想象竞合犯是指基于数个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况，司法实践中，对于在寻衅滋事过程中致人重伤或者死亡如何定罪存在不同认识，尤其是在共同参与滋事且无法查明重伤结果系何人所为的情况下更是如此，笔者认为，法院在审理此类案件中一定要遵从想象竞合犯一重罪处罚、共同犯罪整体责任的刑法理论，这样即符合“罪责刑相一致”的刑法原则，也利于惩治犯罪和保护被害人的合法权益。

【案情】

2014年9月，被告人陈某等人在某KTV的666包房唱歌喝酒过程中，因本方一名女性去洗手间回到包房说自己被隔壁A3包房几个男子阻拦骚扰，陈某等人遂出包房在楼道中与A3包房的被害人李某等十余人发生口角争执，而后，陈某等人从666包房内拿出啤酒瓶子打砸楼道中站着的A3包房人群，致使其中的被害人李某外伤性右眼球破裂，另有三人不同程度受伤。

经重庆市公安局巴南区分局物证鉴定所鉴定，被害人李某损伤程度属重伤二级，另外三人的损伤程度均属轻微伤。

公诉机关以被告人陈某等人构成故意伤害罪，向本院提出起诉。审理过程中，被告人陈某的辩护人提出，被害人李某的伤不是陈某造成，且被告人陈某主观上不具有故意伤害他人的意图，客观表现也是随意殴打，破坏公共秩序，因此其行为不构成故意伤害罪，应按寻衅滋事罪定罪处罚。

【裁判】

法院审理认为，被告方因听说本方女性被人骚扰调戏，心生不满，遂与对方发生争执，继而率先对对方人员进行了殴打，被告方更是持啤酒瓶对对方人员进行了打砸，其主观上对打砸所造成的伤害后果是持放任的态度，客观上也造成了致一人重伤、三人轻微伤的后果，虽然被告方只实施了一个殴打行为，但却造成了对公共秩序和他人健康权、生命权两个法益的侵害，属“一行为触犯数罪名”，构成想象竞合犯，应按故意伤害罪定罪处罚，被告方在实施打砸过程中，所使用的均是啤酒瓶，打砸方式也基本一致，对打砸所造成的伤害均是持放任的态度，该重伤结果并未超出被告方共同故意的内容和范围，对伤害的结果均应当承担全部责任，据此，法院以故意伤害罪判处被告人陈某等人三至五年不等的刑期。

【分析】

刑法第5条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”简言之，犯罪要与犯罪人承担的刑事责任、刑罚处罚相当，即“罪责刑相一致”。因此，在司法实践中，对“实质的一罪和处断的一罪”的处理，应根据“罪责刑相一致”的原则，适用“重法”，即适用法定刑较重的罪名进行处罚，只有这样，才能做到“罪与责、罪与刑”相适应，充分发挥刑法打击犯罪保护人民的功能，惩罚和震慑犯罪，警示社会上的不稳定分子，保护被害人的合法权益，安抚被害人的心灵，维护社会秩序的稳定，树立司法机关公正司法、伸张公平正义的形象和权威。具体到寻衅滋事致人重伤类案件，因寻衅滋事罪的法定最高刑为10年以下有期徒刑，而故意伤害罪的法定最高刑为死刑，因此，根据“罪责刑相一致”的原则，对全案应按故意伤害罪处罚。案例中，各犯罪人致一人重伤，三人轻微伤，后果严重，社会危害性大，如以寻衅滋事罪判处，罚不当罪，违背了罪责刑相适应的原则，显然有姑息、放纵犯罪之嫌，不利于打击犯罪，这既与“罪责刑相一致”的刑法原则不符，也与刑罚的任务和功能背道而驰。下面笔者将具体从三两方面来简要阐述这个问题。

一、寻衅滋事罪与故意伤害罪的犯罪构成比较

寻衅滋事罪的主体为年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人;侵犯的客体为社会公共秩序;主观方面是故意，即行为人明知自己寻衅滋事的行为会破坏社会秩序，并且希望通过寻衅滋事来破坏社会秩序以获得某种精神上的满足;客观方面表现为实施了寻衅滋事，破坏社会秩序，情节恶劣或情节严重的行为。故意伤害罪的主体一般是年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人，但已满十四周岁不满十六周岁具有刑事责任能力的自然人故意伤害他人身体致人重伤或死亡的，也应负刑事责任;侵犯的客体是他人的健康权利;主观方面表现为故意;客观方面表现为非法伤害他人身体健康的行为。将寻衅滋事罪与故意伤害罪的客体要件作一比较可以看出，寻衅滋事罪所保护的法益侧重于公共秩序，而故意伤害罪所保护的法益侧重于公民的健康权和生命权。但在特定情形下，犯罪人的某一行为却可能同时侵犯公共秩序和他人健康权、生命权两个法益，随意殴打他人致人重伤类案件即是如此。

二、寻衅滋事罪与故意伤害罪的竞合处理

寻衅滋事罪由1979年刑法中的流氓罪分化而来，但从某种程度上说，现在的寻衅滋事罪仍然是一个口袋罪，因为实施该罪既可能破坏国家对社会的管理秩序，也可能侵犯公民的人身权利、财产权利，此种情形下如何定罪，是一罪还是数罪，这涉及到刑法理论中的罪数问题。在区分罪数的标准上，我国采取行为说 。根据该学说，罪数的形态可分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪，想象竞合犯归属于实质的一罪。所谓想象竞合犯，也叫想象的数罪、观念的数罪，是指行为人出于一个故意或过失，实施了一个危害行为而触犯了数个罪名，但任何一个罪名均不能单独完全包容这一犯罪行为的情形。想象竞合犯具有三个法律特征：第一，犯罪人只实施了一个为刑法所禁止的犯罪行为。至于该行为是基于故意还是过失实施，不影响本罪的成立，并且就故意而言，无论是确定的故意，还是概括的故意，均可成立;第二，该犯罪行为触犯了数个罪名，即在形式上同时触犯了刑法所规定的数个不同种类的罪名，它“往往造成数个结果，侵害数个法益” 。具体到寻衅滋事致人重伤类案件，客观上行为人只实施了一个随意殴打的行为，但却同时触犯了刑法所规定的寻衅滋事罪、故意伤害罪两个罪名，不论是用寻衅滋事罪还是故意伤害罪，均无法完全包容该犯罪行为及其造成的危害结果。因此，寻衅滋事过程中致人重伤构成刑法理论上的想象竞合犯。即使是在致人轻伤的情形下，行为人的殴打行为也同样具有滋事和伤害的双重故意，并造成两个犯罪结果，侵害法律所保护的两个合法利益，只不过在致人轻伤的情况下，该行为对法益的侵害更直接地表现为藐视国家法纪，破坏社会秩序而已。在此种情形下，刑法更侧重于对公共秩序的维护，而且寻衅滋事罪的法定刑(五年以下)也高于故意伤害(致人轻伤)罪的法定刑(三年以下)，故立法将其按寻衅滋事罪处理，更有利于打击犯罪和维护公共秩序的稳定，与从一重罪处罚的原理相同。

三、关于共同犯罪的理解

刑法第25条规定，“共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪在主观方面首先表现为各犯罪人之间的共同犯罪故意，其次体现为各共同犯罪人之间的犯意联络，即各犯罪人不仅知道自己在和他人共同实施犯罪，也知道自己与他人的行为共同作用会发生危害社会的结果，并预见到自己与他人的共同行为与共同犯罪结果之间的因果关系，但对这种结果持希望或放任的态度;在客观方面，虽然表现为各犯罪人各自不同的个体行为，但这些个体行为之间是相互关联、彼此配合的，共同构成了一个有机联系、不可分割的犯罪活动整体，并共同创造出犯罪结果。在寻衅滋事致人重伤的情况下，各犯罪人大都亲自参与殴打，共同实行犯罪，但由于一方或双方参与人数多，时间短，场面混乱，往往不易查清重伤结果系一行为、数行为所致还是一人、数人所为，但只要各行为人有共同的犯罪故意(不论是滋事的故意还伤害的故意)，实施了共同的殴打行为，并因共同殴打行为造成了危害结果，即认为各犯罪人的共同行为与犯罪结果之间具有法律上的因果关系，因此，各犯罪人理应对共同犯罪行为造成的共同犯罪结果承担相应的刑事责任。

综上，如将该案定性为寻衅滋事罪，即违反了想象竞合犯从一重罪处罚、共同犯罪整体责任的刑法理论，也违背了“罪责刑相一致”的刑法原则，不利于惩治犯罪和保护被害人的合法权益。