论自首中“自动投案”的认定

　　一、问题的提出

自首制度是我国刑法中的一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的体现。正确地适用自首制度，对于鼓励犯罪嫌疑人自动投案，及时侦破和审理案件，以达到预防和打击犯罪的目的，具有十分重要的意义。要正确地适用自首制度，关键是如何认定自首成立的条件。根据我国刑法第67条的规定，自首的成立需要具备犯罪后自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件。但是，在司法实践中，对于自首的认定，实践中的疑难问题主要集中在对“自动投案”的认定上。虽然《解释》第一条规定了自动投案的基本形态和其他六种特殊形态，但司法实践中出现的新问题仍他层出不穷。下面笔者就通过一个案例来探讨这个问题。

冯某因非法行医致人死亡于1999年2月3日被刑事拘留，2月17日因检察院不批捕而被取保候审，并交保证金3500元。5月19日检察院决定逮捕，公安机关为执行逮捕分别于5月19日和21日两次到冯家通知冯到指定地点，因冯未到，公安机关遂于5月21日将保证金没收。9月20日，冯在父亲陪同下到派出所投案。这就是犯罪嫌疑人被公安机关抓获取保候审后，畏罪潜逃，后又自动投案，并如实供述了自己的罪行，是否认定为自首的问题？

在审理中，形成两种针锋相对的观点。第一种意见认为冯某的行为可以成立自首，理由是，冯某犯罪取保候审后逃跑过程中自动投案，如实供述了自己的罪行，符合法定条件，应认定自首。第二种意见认为冯某的行为不成立自首，理由是冯某既然被取保候审，其在取保期间就应该遵守有关规定，不经批准不得擅自离开指定场所，并保证随传随到。公安机关两次传唤，冯均未按时到指定地点，公安机关应该没收其保证金，同时，冯仍负有及时到案的义务。其后来在家人陪同下主动到当地派出所，是报到归案，而不能视为投案。诚然，这种情形不认定自首会有一定的负面影响：被取保候审后的犯罪分子一旦潜逃，由于再次投案也不会受到从轻处罚，投案和不投案被抓获在将来所受到的刑罚处罚都是一样的，他就不会投案。但是，如认定自首而予以从轻处罚，则会使犯罪人钻法律空子，客观上起到鼓励犯罪分子采取类似手段逃避应有的法律制裁，产生更坏的社会效果和不良影响。

对本案中“自动投案”的分析不能就事论事，而是应该结合自首的本质，　　从自首的本质来探讨“自动投案”的成立基础。因此，本文通过从理论上探讨自首制度的立法目的和本质分析，进而探究自首成立条件之“自动投案”的特征，这样才能更好地分析这种类型是否成立自首，更加合理地适用自首制度。

二、问题的分析

自首制度的本质是根据自首的立法根据等来决定的。自首的立法根据是理解和认定自首的根据，因此，要探究自首制度的本质，首先就要对自首的立法根据进行研究。

自首的立法根据，即在刑法总则中将自首规定为任意的从轻、减轻处罚事由的根据。自首制度的立法根据究竟是什么呢？众说纷纭，主要有以下三种观点。

第一种观点是将自首从宽处罚的根据归纳为犯罪的客观危害程度的减少和主观恶性的减小。

笔者不赞成这种观点，笔者认为，犯罪的社会危害性是包括客观危害、主观恶性和犯罪的人身危险性三者的统一，在行为人实施犯罪事实过程当中主要集中体现的是犯罪的客观危害和行为人的主观恶性，客观危害性和主观恶性都是一个既定的量，是通过犯罪行为表现出来的，当犯罪行为完成时，两者都已经表露无遗，不可能再有所增加或减少。相反，在行为人实施犯罪行为完毕之后的自首，反映的是犯罪嫌疑人对其已犯罪行的一种悔罪态度，它体现的是犯罪人的人身危险性减小。因此，自首的立法根据不能认定为已犯罪行的客观危害和主观恶性的减小，否则就是将两者混为一谈。

第二种观点认为，刑法总则规定的自首制度，旨在通过鼓励犯罪人自动投案并如实供述自己的罪行，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案；另一方面使案件及时侦破和审判。换言之，将自首规定为任意的（是用“可以”而非“应当”）从轻、减轻处罚事由，一方面是考虑到犯罪人可能具有悔过自新之意，因而其再犯可能性减小导致的人身危险性减小；另一方面是基于使案件得以及时侦破和审判的政策理由。自首制度作为一种量刑制度，体现了预防犯罪的刑罚目的和宽严相济的刑事司法政策。因此，根据这种观点，认定犯罪嫌疑人是否构成自首的根据主要有：（1）犯罪嫌疑人自首的行为本身就表明了对其已犯罪行的一种悔罪态度，即反映了犯罪嫌疑人人身危险性的减弱或消除。（2）犯罪嫌疑人自首的行为从刑事政策的角度来讲，是对国家司法资源的节约。因为自首从宽对犯罪人不仅是一种未来利益的诱惑，而且也是一种实实在在的利益，它极大地鼓励了犯罪嫌疑人主动投案，交代自己的犯罪事实，从而为司法机关顺利进行侦查、起诉、审判工作提供了方便，即节约了司法资源。对此，国外刑法学界也有相似观点，日本刑法学者大谷实先生就认为，自首作为任意减轻事由，是考虑到使犯罪调查容易进行的政策性理由以及由于犯罪人悔改而减少了其责任的缘故。德国刑法学者汉斯·海因里希·耶赛克先生也说，德国刑法学界和司法实践认为，通过坦白以查明犯罪行为以缩短诉讼程序是可以理解的，同时，坦白表明，行为人认识到了其错误态度，因此，其再社会化不会有什么问题，故判例坚持，坦白具有从轻处罚的效果。

问题在于，上述两方面的根据或理由是只要具备其中之一即可，还是必须同时具备？其实这就涉及到如何理解关于自首的本质的问题。即，对于“犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行”是否必须同时达到上述悔过自新和及时侦破与审判案件的要求，还是只需要具备其中之一？

笔者认为，悔过自新不是自首的本质。刑法学者对此也取得了比较一致的见解，理由概括起来主要有四点：其一，悔罪不是自首的特有属性，不能把自首和其他相关刑法制度区别开来。例如被动归案后罪犯出于悔罪的心情而坦白交代自己的罪行；没有归案但出于悔罪而退赃的行为，这些无疑都是一种悔罪表现，但却与自首无关。可见悔罪不能把自首和上述坦白、供认以及其他一些非自首的悔罪行为区别开来，因此不能把它当作自首的本质。其二，将悔罪作为自首的本质不适当的缩小了自首的范围，把一些值得从宽处罚的行为排除出自首的范围。悔罪或悔改只是自首的动机之一，并不适合于自首的所有情况。在司法实践中，自首的动机是多种多样、纷繁复杂的。有的是出于真心悔悟，痛改前非；有的是慑于法律的威严，争取宽大处理；有的是在亲友的规劝和压力下，勉强投案；还有的是长期外逃、衣食无着、走投无路，等等。这诸多原因显然不是悔罪所能概括的了的。然而，无论出于何种动机，只要符合自首的法定要件，均不影响自首的成立。其三，我国刑法对自首的任意从减也说明了悔罪不是自首的本质。诚如有学者所说，“如果认为只有悔罪，才有自首，那么，对于自首规定‘可以从轻减轻处罚’，就与我国的刑罚目的不符合。我国刑罚的目的不是报复，而是为了改造犯罪分子，预防犯罪。既然犯罪分子已经悔罪，那就应当从轻处罚，为什么还可以不从轻处罚呢？”其四，从我国现行刑法关于自首的规定，将自首的本质归纳为悔罪或悔改于法无据。从刑法第67条的表述看，自首的立法目的在于能够及时侦破与审判案件，节约司法成本。所以，将自首的本质归于悔罪，会使大量的自首犯得不到应有得认可，这不利于感召犯罪嫌疑人主动归案，有悖于自首的立法目的。因此，我国刑法正是因为考虑到行为人仅仅是可能具有悔过自新之意，才将自首规定为任意性从轻或减轻处罚事由，行为人虽自动投案后如实供述自己的罪行，但无悔过自新之意，也因为其行为使案件的侦查和审判变得更加容易而应认定为自首，并不需要行为人必然具有悔过自新之意。

第三种观点认为，对于自首的本质是使犯罪人犯罪后把自己交付国家追诉。也有论者指出自首的本质是犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行。笔者认为这两种观点并无本质区别，都是强调犯罪嫌疑人犯罪后主动将自己交付国家追诉，从而使犯罪得以及时侦破和审判。无论是一般自首还是余罪自首，都体现了这一本质内容。在第67条第一款规定的一般自首情况下，犯罪人的人身为司法机关所控制是因为自动投案；在第二款余罪自首情况下，犯罪人虽无自动投案的形式，但其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为本身，即说明了犯罪人是出于自己的主动将自己交付给司法机关追诉其罪行。

笔者认为，第三种观点是正确的，因为自首的核心就是强调犯罪嫌疑人犯罪后主动将自己交付国家追诉，节约司法资源。因此，可以这样归纳自首的本质就是为犯罪嫌疑人犯罪后主动将自己交付国家追诉，从而使犯罪得以及时侦破和审判，达到节约司法资源的效果。

通过自首的本质的分析，笔者认为，只有结合自首的本质，才可能对司法实践中的“自动投案”的相关问题进行深层次地分析，才会对“自动投案”的认定更加清晰、明确，才能对上述案例作出一个比较合理的结论。

三、问题的解决

下面我们对上述某犯罪取保候审后逃跑过程中自动投案的案例，根据自首的本质进行分析。上述案例是指犯罪嫌疑人在被动归案、已经被司法机关采取强制措施后，犯罪嫌疑人逃跑，逃跑后又主动归案的情形，这种情形能否认定为自动投案并被认定为自首？这在理论和实务上都是一个争议的问题。

这种情形下，刑法学理论和司法实践部门的争议很大了。否定说就如同前面案例分析中的第二种意见一样，认为，犯罪嫌疑人被采取强制措施以后逃跑，就相同的犯罪事实不存在再次自动投案，因为“犯罪嫌疑人在被采取强制措施后（如被取保候审期间），有‘在传讯的时候及时到案’的义务，取保候审后逃跑，在被通缉、追捕的过程中，自动到案，实际上是在履行自己的到案义务，并非自首意义上的自动投案，另外对取保候审期间逃跑后又自动到案认定为自首的话，则会产生不良的社会效果。肯定说认为，此种情形属于在逃跑过程中自动投案，如实供述了自己的罪行，符合法定条件，应认定自首。因为“犯罪嫌疑人逃跑后，他已经脱离了原先司法机关的控制，由已归案回复到尚未归案。在被司法机关缉捕之前，是否重新置于司法机关的控制之下，犯罪嫌疑人有一定的选择空间与自由。如果他在自己意志支配之下，选择了自动投案，将自己重新置于司法机关的控制之下，不应影响其自动投案的成立。”同时，肯定说还反驳了犯罪嫌疑人逃跑后有归案的义务的观点，认为“正像犯罪产生的是刑事债务而非到案义务一样，逃跑是一种法律事实，产生的也只是责任，而不是义务。犯罪嫌疑人逃跑与逃跑后自动归案，是两个不同的法律事实，刑法上所作的评价性质不同，可以并行不悖。”

笔者支持否定说，认为不能将犯罪嫌疑人认定为自首。主要理由是：首先，犯罪嫌疑人的行为没有体现出将自己主动交付给国家追诉并在客观上起到了使犯罪及时侦破和审判的效果。由于犯罪嫌疑人之前是处于被动归案而不是自首的地位，犯罪的及时侦破和审判并不是处于犯罪人的后一个归案行为所引起的结果，不符合自首的本质，因此，此时犯罪嫌疑人的行为自然就不能被认定为自首。随后其逃跑后又归案的行为只能体现犯罪嫌疑人对逃跑之后的行为的主动归案心态，节约的也只是逃跑之后的对其抓捕所需要花费的国家司法资源，不能因为后面的逃跑之后再归案的行为认定前面的犯罪行为成立自首。

更为重要的是，若犯罪人的行为被认定为自首的话，将可能导致其他潜在犯罪人纷纷通过这种方式来逃避惩罚，不仅是对其他没有脱逃、主动遵守相关规定的犯罪嫌疑人的一种不公平待遇，更可能助长更多的其他犯罪嫌疑人的脱逃行为的发生。因为只要先逃跑再自动投案，就可以认定为自首并可以从轻、减轻处罚，基于人性趋利避害的本性，谁不愿意逃呢？

同时，我们应该注意到，刑罚的目的不仅是满足被害人以及社会民众的报应观念，更应该关注的是对犯罪人的特殊预防功能和对社会上一般的潜在犯罪人的一般预防功能。如果刑罚的设置不仅不能遏制犯罪嫌疑人的犯罪，反而在更加鼓励、助长犯罪人和一般的潜在犯罪人都采取更恶劣的违法犯罪行为（如脱逃），即刑罚的设置都无法满足犯罪人的特殊预防（减少犯罪人的再次犯罪可能性）和对潜在犯罪人的一般预防（减少其他犯罪人的初次犯罪的可能性）的功能，那只能说明刑罚的设置完全存在问题，它是在诱惑每个犯罪嫌疑人去实施这样的逃跑行为，即使老实巴交的犯罪嫌疑人也不会无动于衷的。这样的话，将导致对司法资源的极大的破坏和浪费，司法机关不得不花费大量的人力、物力去看守犯罪嫌疑人，不得不取消一些在我国本来用意是避免“交叉感染”和更好地保障犯罪嫌疑人人权的较好的强制措施，如取保候审、监视居住等。因此，对于这种情形，如果此时犯罪嫌疑人的行为能够认定为自首，那这种自首的设置不仅没有遏制其他潜在犯罪人犯罪，反而在鼓励犯罪人实行这种脱逃行为，这是与刑罚的目的完全相悖的。

综上，笔者认为，此种情形下的犯罪嫌疑人的行为不能被认定为自首。实际上，我国《解释》第一条也是这样规定的，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。两高2009年新出台的司法解释《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中第一条更加强了对这个问题的强调。因此，对于犯被动归案的犯罪嫌疑人在被司法机关采取强制措施之后潜逃，但随后又主动归案的，不应该属于自首。

当然，同时也应该看到，犯罪嫌疑人的行为与那些采取强制措施之后逃跑但没有自动投案的犯罪嫌疑人还是有一定的区别的。如果不对其进行一定的鼓励措施的话，将导致被采取强制措施的犯罪嫌疑人逃跑后，都不会主动投案，也失去了给犯罪嫌疑人悔罪的机会。刑法应该随时给犯罪人架设“悔罪的金桥”。因此，笔者认为，对于这种情况，可以分以下几种情况讨论：其一，如果对犯罪嫌疑人之前采取的是取保候审的强制措施的话，根据规定，取保候审的人要交纳保证金，当取保候审的人逃跑后，保证金将自动被司法机关没收。但是，针对那种再自动投案的犯罪人，保证金可以归还一部分，根据其逃跑的时间长短来决定归还的比例，这样的话，对于逃跑后再投案的犯罪人，就能够节约一定的保证金，从而达到一定的鼓励逃跑的犯罪人再主动投案的积极性。其二，对于逃跑之前采取监视居住强制措施的犯罪嫌疑人，如果其再次自动投案的话，对其之前的逃跑的行为就没有办法追究任何责任。其三，对于逃跑之前采取关押的强制措施的犯罪嫌疑人，根据刑法规定，其被采取关押期间的逃跑行为要被认定为脱逃罪。如果其再次自动投案的话，可以认定为脱逃罪的自首，对于脱逃罪的量刑可以从轻、减轻处罚，甚至时间很短的话，考虑到宽严相济的刑事司法政策，对其脱逃的行为就没有必要处罚。

通过上述问题的分析，笔者可以针对上述冯某犯罪取保候审后逃跑过程中自动投案、如实供述了自己的罪行的案件得出如下结论：虽然本案中冯某的归案表示其人身危险性已经减少，其归案也可以达到节约国家司法资源的目的，但也不能够认定为自首。因为认定为自首将带来更大的负面影响，将导致更广义的国家司法资源的破坏和浪费。当然，同时我们也应该考到，冯某的行为与那些取保候审后逃跑但没有自动投案的犯罪人还是有一定的区别，如果不对其进行一定的鼓励措施的话，将导致取保候审的人逃跑后，都不会主动投案，也不利于社会的和谐，可以考虑将其原来缴纳的保证金可以归还一部分，根据其逃跑的时间长短来决定归还的比例，这样的话，对于逃跑后再自动投案的犯罪人，就能够节约一定的保证金，从而达到一定的鼓励逃跑的犯罪人再主动投案的积极性。