贩卖毒品案存在多个“从重处罚”量刑情节该如何适用？

 贩卖毒品案存在多个“从重处罚”量刑情节该如何适用？

【基本案情】

被告人郑某，男，1955年5月30日出生，汉族，无业。1982年5月因盗窃罪被判处有期徒刑4年；1987年9月因惯窃罪被判处有期徒刑8年，剥夺政治权利2年；2002年4月因贩卖毒品罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币1,000元;2003年4月因盗窃罪（该行为系发生在2002年4月之前）被判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币1,000元，2003年9月刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2004年6月24日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以被告人郑某犯贩卖毒品罪，于2004年9月7日向上海市黄浦区人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人郑某明知毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，同时适用刑法第356条，从重处罚。建议对被告人郑某在有期徒刑一年以下量刑，并处罚金。

上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：

被告人郑某于2004年5月18日10时30分许，在本市蓬莱路252弄弄口，以人民币450元的价格将1小包白色碎块及粉末贩卖给购毒人员王伟敏（另行处理）后，被公安人员当场人赃俱获。经上海市毒品检验中心检验：送检的白色碎块及粉末净重0.53克，从中检出海洛因成分。

上海市黄浦区人民法院认为：

被告人郑某明知是毒品而非法出售的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以刑事处罚。被告人郑某曾因贩卖毒品罪被判过刑，此次又犯贩卖毒品罪，从重处罚。鉴于被告人郑某自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条之规定，判决如下：

被告人郑某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。

宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关也未抗诉，判决发生法律效力。

【争议问题】

本案被告人郑某于2004年5月18日贩卖毒品海洛因0.53克，依据刑法第347条第1款、第4款规定，其行为已构成贩卖毒品罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。由于被告人曾于2002年4月因贩卖毒品罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币1000元，依据刑法第65条一般累犯的规定，应当从重处罚；同时依据刑法第356条规定，也应从重处罚。被告人曾于2003年4月因盗窃罪被法院判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币1000元，2003年9月2日刑满释放，依据刑法第65条一般累犯的规定，应当从重处罚。综上，在本案中存在三次“从重处罚”的法定量刑情节。该如何适用，成为需要加以解决的问题，此问题的解决关系到对被告人正确量刑。

[具体分析]

“犯罪人在一定的时间以内又犯性质比较严重的罪行，表明其人身危险性较大，应当判处较重的刑罚，才能有效地对他实施惩罚和改造，达到预防犯罪的目的”[1]， 我国刑法第65条由此规定了一般累犯制度。该条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。同时出于从严惩治毒品犯罪的目的，刑法第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。依据该条规定，要适用该条“从重处罚”这一法定情节，需要具备以下构成要件：1、前罪和后罪必须都是毒品犯罪。其中，前罪所指的毒品犯罪，仅指刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪和第348条规定的非法持有毒品罪。后罪所指的毒品犯罪，是指刑法分则第六章第七节规定的所有毒品犯罪。2、前罪必须被判处刑罚。3、后罪发生在前罪被判处刑罚以后的任何时间内。与普通累犯的构成要件相比，两者之间既有相同之处，也有不同之处，存在一定的交叉重合。相同之处有二：一是前罪与后罪必须都是故意犯罪；二是前罪必须被判处刑罚。不同之处有三：首先，前罪和后罪的犯罪性质有所不同。在一般累犯中，前罪和后罪既可以是相同的犯罪，也可以是不同的犯罪；但对刑法第356条毒品犯罪再犯而言，前罪和后罪必须都是毒品犯罪。其次，对前罪刑罚执行期限的规定有所不同。在一般累犯中，后罪必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的一定期限内又犯的，方构成累犯；但对刑法第356条毒品犯罪再犯而言，前罪只须被判刑即可，无论是在刑罚执行期间，还是刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时间内，再犯毒品犯罪的都可以。再次，对前后罪刑罚性质的规定有所不同。在一般累犯中，前后罪必须是被判处有期徒刑以上刑罚。但对刑法第356条毒品犯罪再犯而言，只需前罪被判过刑。总体而言，毒品犯罪再犯的构成要件较之一般累犯的构成要件严厉、条件更加苛刻。

依据前述两条规定，本案中存在三个“从重处罚”的法定量刑情节。那么该如何适用呢？是将其视为多个从重法定量刑情节的并存，还是只适用一个？对此，我们认为，该如何适用从重处罚情节，应该从以下几个方面进行分析。

（一）同时触犯第65条规定和第356条规定时，不能重复适用“从重处罚”

正如前述，由于第65条规定和第356条规定之间存在一定的交叉重合，被告人的行为有可能同时触犯刑法总则中的一般累犯和刑法分则中毒品犯罪再犯的规定，对此我们认为，在这种情形下，不可以重复从重处罚。理由在于：1、“禁止重复评价原则”，作为刑法评价应当遵循的重要原则，是指在定罪量刑时，对同一犯罪构成事实不得进行两次或两次以上的法律评价。在前述情形下，如果重复适用“从重处罚”，则与该原则相悖。2、第65条一般累犯的规定处于刑法总则之中，第356条毒品犯罪的再犯则处于刑法分则之中。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原则与原理的规定，总则所述的原理、原则对分则具有概括、指导和制约作用，在适用分则时，必须遵循总则的原理、原则；分则的规定则是对每一个具体犯罪行为和该罪应当判处的刑罚种类、量刑幅度的具体化，是对总则原理、原则的具体运用和补充。一般而言，总则的规定普遍适用于分则，分则无需就总则所规定的内容再行类似规定。但由于总则往往是原则性、一般性的规定，在涉及具体定罪量刑时，分则中也存在一些特殊的规定，特别是一些总则中没有作出的规定更是如此。我国刑法总则中缺乏一般再犯制度的规定，只在刑法分则中规定了毒品犯罪的再犯这一特别再犯。当安兴一行为既符合一般累犯的构成，又符合毒品犯罪的再犯规定时，刑法总则第65条一般累犯的规定与刑法分则第356条毒品犯罪再犯的规定就属于普通法条与特别法条关系。当安兴行为同时触犯时，应依据特别法优于普通法的原则，以刑法分则第356条的规定处罚。值得注意的是，2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称纪要）也肯定了这点，其明确规定：对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。 由此，被告人2002年4月因贩卖毒品罪被安兴法院判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币1000元，2004年5月18日再犯贩卖毒品罪，只需适用刑法第356条中从重处罚即可。

当然这里还存在一个问题，依据刑法第74条、81条的规定：对于累犯，不适用缓刑、假释，但对毒品犯罪的再犯却没有这样的规定，那么是否表明依法同时构成再犯和累犯的被告人，由于“今后一律适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”而可以适用缓刑、假释呢？对此，我们持否定态度。因为适用缓刑、假释需要具备一定的条件，比如需要根据行为人的犯罪事实、性质、情节、认罪服法等。行为人再犯同种罪行，表明其人身危险性大、主观恶性深，不符合适用缓刑、假释的条件。并且同时构成再犯和累犯，说明其仍然构成累犯，并不能因为不再援引刑法关于累犯的条款，就否认其存在。

（二）本案中存在两个“从重处罚”的量刑情节

被告人于2003年4月因盗窃罪被判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币1000元，2003年9月2日刑满释放，2004年5月18日犯贩卖毒品罪，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合一般累犯的构成要件，应当从重处罚。那么此一般累犯中从重处罚与前述适用第356条中从重处罚是何关系呢？从公诉机关的立场来看，其认为只需要适用刑法第356条进行从重处罚即可。我们认为此种观点不妥，本案中这两个“从重处罚”量刑情节属于并存关系。理由在于：

第一、的确，行为人屡次犯罪且屡受处罚，仍不悔改，刑罚执行完毕或赦免以后又犯新罪，只能按刑法第65条之规定，在新罪量刑幅度内从重处罚，犯罪次数的多寡只影响到对其从重处罚的程度，不能适用多个累犯的规定。那么本文所主张的两个“从重处罚”量刑情节属于并存关系观点是否与此相悖呢？我们认为，要回答这一问题，有必要明确刑法第356条的性质。如果认为刑法第356条属于累犯的范畴，则两者无法并存。对刑法第356条的性质，理论界存在以下两种观点：一种观点认为，本条是毒品再犯，属于特别再犯的范畴，该说为通说[2]。另一种观点认为，该条规定的是毒品累犯，是一种特殊的累犯形式[3]。我们赞同通说。1997年刑法在总则中确立了罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。依据该原则，刑法在总则第四章“刑罚的具体运用”中专节规定了作为一种量刑制度的累犯。其只包括第65条一般累犯与第66条特殊累犯（危害国家安全罪的累犯），没有规定其他特殊累犯。刑法第356条中有关再犯毒品犯罪予以从重处罚的规定不属于累犯，其只属于特殊再犯的范畴，是一种法定的从重量刑情节。刑法之所以设立该法定量刑情节，是出于严厉惩治毒品犯罪，有效预防毒品犯罪的需要。基于此，两者是可以并存。

第二、如果认为对本案只需适用刑法第356条进行从重处罚，则对2003年4月被告人所犯的盗窃罪与2004年5月所犯的贩卖毒品罪之间的关系没有作出评价。累犯制度“实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。” [4] 如果不进行评价，似与累犯制度规定相悖。或许还会有论者指出，认为本案中存在两个“从重处罚”量刑情节，违反了“禁止重复评价”原则，与前述纪要的规定相悖。对此，我们认为，禁止重复评价中的评价必须是对同一行为进行相同性质的刑事评价；前述纪要的规定是针对被告人行为同时触犯刑法总则中一般累犯和刑法分则中毒品犯罪再犯的规定而言。尽管最终存在两个“从重处罚”，但两者的评价对象、评价的标准不同。一个是适用刑法第65条一般累犯规定对2003年4月被告人所犯的盗窃罪与2004年5月所犯的贩卖毒品罪之间关系进行评价所得出的结果；另一个是适用第356条这一法定量刑规定对被告人2002年4月犯贩卖毒品罪，2004年5月18日再犯贩卖毒品罪进行评价所得出的结果。对被告人适用两个“从重处罚”，不存在违反“禁止重复评价”原则，不与纪要的规定相悖。

（三）本案不应适用刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”

2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（下称解释）第三条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。本案被告人尽管只贩卖毒品海洛因0.53克，但多次犯罪、存在两个从重处罚情节，那么这里被告人具有的两个从重处罚情节是否属于解释中第五项“其他情节严重的行为”。我们认为不能。两个从重处罚情节并存，属于两个同向从严情节并存，此时适用两个从重处罚绝不得变相为“加重处罚”而突破法定刑幅度以外判刑，量刑仍然只能在法定刑限度内择用刑期、刑种。否则就会变成“加重处罚”。当然两个从重处罚从重的幅度相对于一个从重处罚从重的幅度而言，肯定要大些。

四、本案所引发的思考

应该看到的是，我国刑法中累犯从重处罚，根据刑法第62条规定，应当在法定刑的限度以内判处刑罚，此种规定比较概括，具体从重处罚的幅度完全靠法官的自由裁量。由于缺乏具体的标准，这极易导致操作的不一。考察其他国家刑法中累犯处罚的规定，大多有具体的操作标准，如《意大利刑法典》第99条规定：犯罪被科刑后，再犯他罪者，加重其刑1/6。具有法定的某些情形者(再犯同种之罪者等)加重其刑1/2，甚至1/2以上。韩国刑法第35条第2项规定：累犯之处刑，得加重本刑至二倍。《日本刑法》第57条规定：再犯之刑为就该罪所定惩役之长期之二倍以下。《法国刑法典》第57条规定：被判处1年以上监禁之重罪者，于执行完毕或行刑权时效完成后5年内再犯监禁之刑重罪或轻罪者，加重法定最高本刑至两倍。对此，我们认为此种规定，我国刑法应予借鉴，对累犯中的“从重处罚”标准应细化。

【注释】

[1] 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1985年版，第261页。

[2] 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第872页。

[3] 林维：《毒品累犯辨析》，载《法学杂志》1994年第5期。

[4] 甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社1984年版，第467页。

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