最高人民法院观点 |如何认定贩卖毒品罪的未遂

 最高人民法院观点 |如何认定贩卖毒品罪的未遂

关于贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准问题，我国刑法学界目前存在以下几种观点：一是契约说，即贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致便构成既遂，而不管毒品是否已经交付。二是实际交付说，认为贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议或者行为人已经获得了利益，也不宜认定为既遂，行为人以贩卖为目的购买了毒品后但未能出售给他人的，应认定为贩卖毒品未遂。三是有人认为贩卖毒品行为通常包括两个阶段：第一阶段为购买毒品阶段，第二阶段为将毒品出售获利。因此，无论买入还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，二者只居其一就应构成既遂，而无需必须卖出获利。四是进入交易说，即以毒品是否进入交易为准，至于是否实际成交、行为人是否获利，都不影响既遂的成立。

贩卖毒品罪的既遂与未遂的标准问题，在实践中显得较为复杂。最高人民法院同意进入交易说的主张，即贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获利或是否已将实际转移毒品。如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的毒品交易行为，则属于贩卖毒品罪未遂。无论购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应视为贩卖毒品罪既遂。

根据司法实践，贩卖毒品罪的未遂行为的认定主要有以下几种情形：

1.行为人为贩卖毒品而买进毒品，尚未买进即被查获的，但必须有相应的证据证明行为人买进毒品的目的是为了贩卖。行为人因贩卖毒品被抓获，从其住所缴获的毒品，应全部按贩卖毒品罪既遂认定，量刑时可酌情参照未遂犯的情节处理。（既遂认定，未遂处理）

2.行为人通过盗窃、抢劫、骗取、拾检、祖传等非购买方式取得的毒品，处于牟利的目的，着手实施贩卖行为，但尚未卖出去就被查获的，属于贩卖毒品罪的未遂。

3.行为人不知是假毒品而将其当作是真毒品进行贩卖的，无论卖出与否，均属于贩卖毒品罪的未遂。

从其住所、车辆等处查获的毒品如何定罪量刑对于毒贩来讲具有重大意义，甚至涉及生死。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。定罪问题通过会议纪要的形式确定下来，但并没有解决量刑问题。最高人民法院的观点解决了量刑问题：即行为人因贩卖毒品被抓获，从其住所缴获的毒品，应全部按贩卖毒品罪既遂认定，量刑时可酌情参照未遂犯的情节处理。（既遂认定，未遂处理）

刑法第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，按照未遂犯量刑，大宗贩卖毒品被告人保命的机会就大大增加。

注：文中观点摘自《毒品犯罪审判理论与实务》高贵君主编

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