严海明、徐晓明等人贩卖、运输毒品案

 严海明、徐晓明等人贩卖、运输毒品案

——特情人员参与贩卖运输毒品的性质认定

汪清

【案情】

公诉机关上海市人民检察院上海铁路运输分院

被告人严海明

被告人徐晓明

被告人周文军

被告人明光富

被告人李家田

2009年12月，被告人严海明被浙江省诸暨市公安局禁毒大队批准为情报特情，由禁毒大队副大队长赵杭飚（另案处理）领导。2010年5、6月间，被告人严海明为完成赵杭飚布置的特情任务，与女友徐晓明商议购买毒品。同年7月间，徐晓明通过联系重庆市的朋友宋清兰，获知了外号叫“阳阳”（在逃）的毒贩信息。同月28日上午，严海明与关洪森（现被取保候审）到达重庆市，在与“阳阳”取得联系并商定购买毒品事宜后，严将情况向赵杭飚进行了汇报，并按赵杭飚指示办理了一张尾号为0017的农业银行卡。当日，赵杭飚将人民币10万元汇入严海明持有的银行卡内。次日，严海明持银行卡转支5万元交与“阳阳”，购得“冰毒”后返回诸暨市。同年8月间，徐晓明与王敏（现被取保候审）联系并约定交易毒品地点后，由严海明驾车至诸暨市高速公路出口处附近，将40克“冰毒”非法销售给王敏。

2010年9月初，为继续完成赵杭飚布置的任务，徐晓明再次到重庆市与“阳阳”联系好购毒事宜后，将相关情况电告严海明。严海明于同月3日汇款8万元至徐晓明持有的尾号为8602的工商银行卡账户中。因未从“阳阳”处购得毒品，徐晓明经宋清兰介绍结识被告人李家田，并要李帮助联系购买毒品。同月13日晚，徐晓明、李家田一起到綦江县赶水镇小鱼沱一旅社内与被告人周文军见面。在对周文军带来的毒品进行查验后，徐晓明电告严海明前来綦江县购买毒品。次日，严海明从诸暨赶至綦江与徐晓明、李家田、周文军会合后，从周文军处购得“冰毒”45.04克，周文军支付给李家田“介绍费”150元。同月15日晚，徐晓明、周文军经电话联系欲再行毒品交易。次日中午，严海明、徐晓明在重庆市南坪汽车站按约与周文军会合后，周将严、徐二人带至重庆市“香港城”B栋17楼11号房内，介绍他们与被告人明光富及另一男子“小勇”（在逃）商谈购毒事宜，严海明支付25,000元给“小勇”用于购买100克毒品,还当场以1,100元从明光富处购得“麻古”30粒。之后，严海明、徐晓明在明光富的带领下又到“小勇”指定的地点取得了约100克“冰毒”。事后，严海明支付给周文军“介绍费”港币1,000元、人民币400元。9月16日23时59分许，严海明、徐晓明携带毒品，持票从铁路重庆站乘上K531次旅客列车欲经杭州返回诸暨，当列车从怀化站开出后，乘警当场从严海明、徐晓明处查获甲基苯丙胺147.85克。

公诉机关指控被告人严海明、徐晓明在接受公安人员指使并提供资金的情况下，明知是毒品甲基苯丙胺而非法销售给他人以及利用交通工具予以非法运送，数量约达187克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人周文军、明光富、李家田在特情人员犯意引诱下，明知是毒品甲基苯丙胺，仍向他人进行非法销售，数量分别达147.85克、约102.81克和15.04克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人严海明曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖、运输毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人徐晓明揭发他人涉枪犯罪事实，经查证属实；被告人严海明、徐晓明揭发赵杭飚涉嫌渎职犯罪事实，经查证属实；被告人李家田到案后协助公安机关抓捕其他案件犯罪嫌疑人，经查证属实，应当认定被告人严海明、徐晓明、李家田有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人严海明、徐晓明到案后如实供述司法机关尚未掌握的贩卖毒品罪行，可以从轻处罚。

【审判】

上海铁路运输中级法院经审理后认为，被告人周文军、明光富、李家田明知是毒品甲基苯丙胺，仍自行或居间介绍向他人进行非法销售，数量分别达147.85克、102.81克和45.04克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人严海明及协助其完成任务的被告人徐晓明为完成特情任务而购买并运输毒品甲基苯丙胺147.85克的行为，依法可不作为犯罪处理；但是，二被告人明知是毒品甲基苯丙胺，仍向他人进行非法销售，数量达40克，其行为均已构成贩卖毒品罪。

被告人周文军在被告人李家田居间介绍下向严海明、徐晓明贩卖45.04克毒品，在共同犯罪中是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；在居间介绍他人向严、徐二人贩卖102.81克毒品的共同犯罪中是从犯，归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人明光富向严、徐二人贩卖毒品2.81克并参与贩卖毒品100克，在参与贩卖100克毒品的共同犯罪中是从犯，依法对其减轻处罚。被告人李家田在特情人员引诱下实施毒品犯罪，在居间介绍周文军向严、徐二人贩卖45.04克甲基苯丙胺的共同犯罪中是从犯，归案后如实供述自己的罪行，且有重大立功表现，依法对其减轻处罚。被告人严海明到案后如实供述本人罪行，可以从轻处罚；严海明曾因犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、再犯，应当从重处罚；根据本案的具体情况，依法对被告人严海明从轻处罚。被告人徐晓明归案后如实供述司法机关尚未掌握的贩卖毒品罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；检举揭发犯罪嫌疑人王克龙非法持有枪支犯罪，经查证属实，有立功表现，可以从轻或减轻处罚；根据本案的具体情况，依法对被告人徐晓明减轻处罚。为维护社会治安秩序，保障国家对毒品的严格管制，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第六十七条第一款、第二款、第三款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条以及《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第三条第一款、第四条之规定，法院判决：（一）被告人周文军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元。（二）被告人明光富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万六千元。（三）被告人严海明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元。（四）被告人徐晓明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。（五）被告人李家田犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千五百元。（六）查获的毒品、用于犯罪的作案工具予以没收。

一审宣判后，被告人严海明、徐晓明、周文军、明光富、李家田均未提出上诉。公诉机关亦未提出抗诉。

【评析】

运用特情侦破毒品案件是司法机关打击毒品犯罪的有效手段，本案之所以发生，其主要原因在于公安人员严重失职，未严格按照缉毒特情工作管理办法使用特情人员。考虑到本案的敏感性，可能引起社会舆论的关注，引发不必要的社会矛盾，本案的处理相当慎重。主要可以归纳为以下几个审判要点：

一、主观上是否具有毒品犯罪故意是区分罪与非罪的关键所在

1、被告人严海明、徐晓明受公安人员赵杭飚指使购买、运输140余克毒品是否构成犯罪？

存在两种不同意见：一种意见认为，赵杭飚、严海明、徐晓明构成运输毒品罪共犯。主要理由为，虽然赵杭飚身为公安缉毒人员，但其违反规定，私自出资指使特情人员购买、运输毒品的行为，违背了缉毒人员执行任务的合法性和正当性，严海明、徐晓明的行为符合运输毒品罪的构成要件，故三人应以运输毒品罪共犯处理。另一种意见认为，赵杭飚一系列的行为目的均是为捞取政治资本并非以谋利为目的，其主观上并无实施毒品犯罪的犯罪故意，其在管理特情人员和监管毒品上的严重失职是本案得以发生的主要原因。鉴于严海明和女友徐晓明的行为也是在公安人员松散管理体制下的职务行为，目的是为了打击犯罪，故在主观上缺乏构成犯罪的要件，也无法构成运输毒品罪。

合议庭经审理认同第二种意见：本案被告人严海明之所以被公安机关作为情报特情，是因其有贩毒、吸毒前科，更容易贴靠贩毒人员。严海明在成为特情后没进行正规培训，对于特情的工作范围存在模糊认识，从其主观上讲，其所做的只是依据公安人员的要求想办法通过贴靠、诱惑贩毒人员并予以抓捕，并没有运输毒品的主观故意，缺乏犯罪的主观构成要件，在刑法上具有不可罚性。被告人徐晓明帮助作为公安特情的严海明到重庆联系毒贩，其认识上是协助公安机关“搞大案”，这从她被抓获后第一次审讯中可以看出。虽然公安机关有规定，不允许特情再发展其他人员从事特情工作，但这些规定系公安内部规定，严和徐两人都不知晓，就本案而言，若无徐晓明的协助任务还无法完成。徐晓明并无运输毒品的主观故意，列车上查获的毒品未流向社会，可视为仍处于公安机关控制下，不具有社会危害性，故被告人徐晓明的行为亦不构成运输毒品罪。本案如果对严海明不作犯罪处理而只处理徐晓明，无论在法理还是情理上都是站不住脚的。

2、贩卖40余克毒品给王敏的行为应如何认定？

对于严海明及徐晓明贩卖毒品给王敏这节事实能否认定为犯罪的问题上，也应考察被告人在主观上是否具有犯罪故意。严、徐二人应当明知向社会扩散毒品必将引起巨大社会危害性，且应当知晓该行为系特情人员所严禁的行为，却超越任务范围积极贩卖毒品，主观上具有明确的犯罪故意，应以贩卖毒品罪论处。

二、立功情节的认定要求犯罪分子交代的内容独立于本人所实施的犯罪

被告人严海明、徐晓明归案后，司法机关根据其供述的赵杭飚涉嫌渎职犯罪的相关情况，将赵刑事拘留、逮捕，能否作为立功情节考虑？根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人对与案件相关的问题都有如实回答的义务。被告人严海明、徐晓明在交代自己购买、运输毒品的事实时，应当如实供述其受赵杭飚安排开展特情工作的具体事实，两人交代赵杭飚的相关情况的行为并未独立于本人所实施的犯罪，因此不属于“检举、揭发他人犯罪行为”或“提供侦破其他案件的重要线索”，不能构成立功。

三、“犯意引诱”取决于被告人是否原本就具有毒品犯罪的故意

最高人民法院2008年12月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》规定，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观故意，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪行相适应原则，应当依法从轻处罚。

本案中，徐晓明通过宋清兰介绍认识被告人李家田，李家田又将周文军介绍给徐晓明，徐晓明、严海明和周文军交易约50克毒品之后，周文军又将徐晓明、严海明介绍给明光富和“小勇”进行毒品交易。被告人李家田无毒品犯罪前科，无贩卖毒品的主观故意，系在特情介入后形成犯意并进而居间介绍毒品买卖，故对被告人李家田可以适用特情引诱而对其从轻处罚。而被告人周文军、明光富均属于持有毒品待售的情况，在本次犯罪前就有毒品犯罪的故意，故均不能适用特情引诱而对其从轻处罚。

案例索引

上海铁路运输中级法院（2011）沪铁中刑初字第13号

合议庭成员：吴刚、汪清、彭多

【点评】

该案被评为2012年度上海铁路法院精品案例。本案系特情人员参与贩卖、运输毒品案件，涉案人员多，社会敏感度较高。通过审理，对特情人员受公安人员指使参与“钓鱼”执法情况下的运输毒品行为是否构成运输毒品罪、供述指使其参与“钓鱼”执法的公安人员渎职犯罪的行为是否构成立功以及“犯意引诱”如何认定等疑难问题作出了准确的裁判，对今后此类案件的审理具有很好的指导意义。一审宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，取得了较好的法律效果和社会效果。

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