青海省高级人民法院：

你院青刑再字[2009]7号《关于在审理盗窃案件中有关适用法律问题的请示报告》收悉。经研究，同意你院审判委员会的第二种意见，即可按审判监督程序审理，加重原审被告人刑罚。理由如下： 

1．判决生效后追回的被盗物品与原判认定的被盗物品属于同一次盗窃行为所得，原审判决却仅涉及部分被盗物品，故可以认定事实不清、适用法律不当为由启动审判监督程序。

2．本案属于检察院提出抗诉的案件，加重刑罚不受上诉不加刑的限制。

解读：

2010年1月，青海省高级人民法院就审理一起盗窃案件中涉及的法律适用问题请示最高人民法院[《青海省高级人民法院关于在审理盗窃案件中有关适用法律问题的请示报告》（青刑再字[ 2009]7号），以下简称《请示》]。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院研究室于2010年3月15日作出《最高人民法院研究室关于在审理盗窃案件中有关适用法律问题的答复》（法研[ 2010]48号，以下简称《答复》）。现就《答复》所涉问题的由来、相关考虑及经过解读如下： 

一、问题的由来  2005年7月28日，被告人更太加、拉日本在青海省尖扎县城乘坐多杰（另案处理）的桑塔纳轿车前往尖扎县马克唐镇如什其村更太加家，商定盗窃措玉密宗寺唐卡。而后，拉日本携带断线钳和更太加先后来到措玉密宗寺院墙外，由更太加将拉日本扶上墙进入寺院，并在外等候，拉日本用断线钳剪断经堂门扣进入殿内，盗走唐卡四幅。案发后追回其中两幅唐卡，经物价部门鉴定价值人民币26000元。

2006年5月9日，尖扎县人民检察院以尖检刑诉[ 2006]09号起诉书将更太加、拉日本似盗窃罪向尖扎县人民法院提起公诉，起诉书指控二被告人盗窃他人财物，价值达26000元，数额巨大，二被告人的行为已触犯刑法第二百六十四条的规定。  尖扎县人民法院于2006年6月2日作出判决，认定二被告人盗窃唐卡四幅，价值达人民币26000元，数额巨大，二被告人的行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，分别判处其有期徒刑七年和六年六个月。   

被告人更太加不服一审判决，向青海省黄南藏族自治州中级人民法院提出上诉。2006年7月28日，黄南藏族自治州中级人民法院作出( 2006)黄刑终字第5号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。    2006年10月，公安部门又追回另外两幅唐卡，经物价部门鉴定价值70000元。2009年8月，青海省人民检察院对二审裁定提出抗诉，认为( 2006)黄刑终字第5号刑事裁定书认定事实有错误，适用法律不当，量刑畸轻，判决确有错误，主要理由是：(1)、二审法院均认定更太加、拉日本盗窃唐卡四幅，但在数额上仅认定两幅唐卡的价值，即人民币26000元，认定数额与事实不符；(2)公安部门追回的另外两幅唐卡经鉴定部门鉴定价值为人民币70000元，故本案犯罪数额共计人民币96000元，盗窃数额特别巨大，应当在十年以上有期徒刑或无期徒刑范围内处刑。  

青海高院对此问题的处理存在不同意见，故向最高人民法院请示。 

二、主要争议问题 

此案，在原审被告人服刑期间，由于部分被盗物又追回，导致犯罪数额增加．使得盗窃数额由巨大增加到特别巨大，量刑幅度从有期徒刑三至十年变为有期徒刑十年以上至无期徒刑，此时能否以盗窃数额特别巨大，按审判监督程序对原审被告人在有期徒刑十年以上至无期徒刑量刑幅度加重原判刑罚？对此存在不同意见：    一种意见认为，原审判决以检察院公诉的数额在法定量刑幅度内对原审被告人处刑，原审判决没有错误，按照一事不再理、一事不再罚的原则，不宜按审判监督程序加重原审被告人的刑罚。此种意见以法院刑事判决应按照检察院起诉控告作出裁判为立论基础，认为检察院起诉书指控二被告人盗窃他人财物的价值即为26000元，数额巨大，判决书以检察院公诉的数额进行定罪量刑，原审判决没有错误。  

另一种意见认为，原审判决生效后被盗物又追回，盗窃数额增加，引起量刑幅度的改变，按照罚当其罪的原则，可启动审判监督程序并加重原审被告人的刑罚。 

三、答复意见及其理由  

经慎重研究，对于原审被告人在服刑期间，由于部分被盗物又追回，导1答复与指导致犯罪数额增加，使得盗窃数额由巨大增加到特别巨大，能否按审判监督程序对原审被告人加重原判刑罚的问题，最高人民法院研究室在《答复》中主张：可按审判监督程序审理，加重原审被告人刑罚。主要考虑如下：

1．对于判决生效后又追回部分被盗物品的，应当区别情形适用不同程序。若追回的被盗物品与原审判决认定的被盗物品属于同一次盗窃行为所得，可以事实不清为由提起审判监督程序；若追回的被盗物品与原审判决认定的被盗物品不属于同一次盗窃行为所得，则追回的被盗物品可以作为漏罪的赃物，对漏罪另行起诉，按照刑法有关规定进行定罪量刑。本案中，原审被告人一次盗窃四幅唐卡，原审判决认定的盗窃数额为其中两幅唐卡的价值，而原审判决生效后追回的另外两幅唐卡与原审判决认定的被盗物品属于同一次盗窃行为所得，故此问题仍然属于原审判决所涉案件的犯罪数额认定问题，应当以审判监督程序予以解决。

2．判决生效后追回的被盗物品与原判认定的被盗物品属于同一次盗窃行为所得，原审判决却仅涉及部分被盗物品，故可以认定事实不清、适用法律不当为由启动审判监督程序。按照刑事诉讼法第二百零四条的规定，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的．人民法院应当重新审判：(1)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；(2)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；(3)原判决、裁定适用法律确有错误的；(4)审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。但是依据刑事诉讼法第二百零五条的规定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定启动审判监督程序，或者上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定提出抗诉的理由，则是发现确有错误，而未明确区分“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”和“据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”等其他情形。尽管本案中尖扎县检察院起诉书指控二被告人盗窃他人财物的价值为26000元，数额巨大，一审判决是以检察院公诉的数额为根据进行定罪量刑的，但是在2006年10月公安部门又追回另外两幅唐卡，经物价部门鉴定价值70000元的情形下，可以说“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误”，这仍然属于原审判决认定事实不清、适用法律不当，故对本案可以提起审判监督程序。 

3．本案属于检察院提出抗诉的案件，据此按照审判监督程序对本案进行再审，不受上诉不加刑的限制，可以加重原审被告人的刑罚。