《刑法修正案（七）》内容解读（五）

 作者： 全国人大常委会法工委刑法室副主任 黄太云  发布时间：2009-05-06

     十二、修改了刑法第三百七十五条，将伪造、盗窃、非法提供或者使用专用标志行为增加规定为犯罪　

    近几年来，一些不法分子受到利益驱使，大肆盗用、伪造军车号牌，假冒军车，从事违法犯罪活动。个别地区盗窃、伪造、买卖、非法提供和使用军车号牌呈现“产业化”和“集团化”趋势，有的发展演变成带有黑社会性质的犯罪团伙。军车号牌被大量盗用、伪造，造成了严重社会危害：给国家造成巨大经济损失，严重破坏社会主义市场经济秩序，损害公平竞争原则；扰乱社会正常交通秩序，直接威胁人民群众生命财产安全，也严重损害部队形象声誉；滋生其他犯罪问题。

    由于刑法对盗窃、非法提供、非法使用军车号牌的行为未作规定，司法机关对查获的案件在处理时法律上遇到一些问题，使一些不法分子得不到应有的法律惩处，造成此类严重危害社会行为屡禁不绝。

  　　修正案（七）规定，将刑法第三百七十五条第二款修改为：“非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”增加一款作为第三款：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

  　　修正案（七）对刑法第三百七十五条作了以下修改：1.考虑到军车号牌与军服的作用不同，将买卖军车号牌与非法买卖军服分别规定，并增加了“伪造、盗窃、非法提供、使用”等针对军车号牌的犯罪行为。2.考虑到利用军车号牌与军服进行违法犯罪可能造成的危害后果不同，对“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用”军车号牌的犯罪行为，规定了比非法生产、买卖军服较重一些的刑罚，最高刑到七年有期徒刑。

  　　需要指出的是，修正案（七）在本条增加的“非法提供或者使用”军车号牌等专用标志的行为，既包括非法提供、使用假的军车号牌等专用标志，也包括真的军车号牌等专用标志。以非法提供或者使用军车号牌为例，将军车号牌提供给没有使用资格的人使用，无论提供的军车号牌是真是假，非法使用军车号牌的人逃避缴纳税费同样会给国家造成损失，上道路违章行驶同样给人民生命财产安全造成的威胁，同样会对部队形象声誉造成损害，其社会危害性也是显而易见的。对非法提供、非法使用军车号牌等专用标志的违法犯罪活动，无论真假，都要打击，只有这样，才能对盗用军车号牌等专用标志犯罪有效遏制。

  　　十三、增加了影响力交易罪

  　　刑法第三百八十八条对国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作的职务行为为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的犯罪作了规定。对于非国家工作人员收受贿赂追究刑事责任的问题，根据最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处；近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。

  　　目前，在处理涉及腐败案件时遇到了一些新问题。一些国家工作人员的配偶、子女打着老公、老子的旗号为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物，事发以后，配偶、子女说收财物为他人谋利益之事是背着老公、老子办的，老公、老子说不知道此事，使案件难以处理。此外，一些已经离职的国家工作人员，虽已不具备国家工作人员的身份，但他们或者其近亲属及关系密切的人利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这些行为严重败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。另外，我国已批准了《联合国反腐败公约》，公约第十八条对影响力交易犯罪也作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”规定为犯罪。其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。为适应反腐败的需要，刑法的有关条文规定应当修改完善，与公约衔接，以有利于我国履行承担的国际公约义务。

  　　修正案（七）规定，在刑法第三百八十八条之后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

  　　关于影响力交易罪，有以下几点需特别指出：

  　　1.本罪的犯罪主体规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”。“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。2007年7月最高人民法院、最高人民检察院在联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中使用了“特定关系人”一词，规定：“特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）、以及其他共同利益关系的人。”法律委员会研究认为：国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的“近亲属”及“其他与其关系密切的人”，是与国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员，之所以将这两种人利用影响力交易行为规定为犯罪，主要是考虑到他们与国家工作人员或有血缘、亲属关系，有的虽不存在亲属关系，但属情夫、情妇，或者彼此是同学、战友、老部下、老上级或者老朋友，交往甚密，有些关系密切到甚至可相互称兄道弟，这些人对国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的影响力自然也非同一般。以此影响力去为情托人办事，自己收受财物的案件屡见不鲜。如果将影响力交易犯罪主体仅限于“特定关系人”的范围，内涵及外延显然窄了，不利于惩治人民群众深恶痛绝的腐败犯罪。 

  　　2.本罪的犯罪主体在实施影响力交易犯罪时在具体行为上有所不同：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，是通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；而“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，则是利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

  　　3.条文对影响力交易罪不同量刑档次的条件的规定方式与现行刑法条文不同：影响力交易犯罪虽然也属贿赂犯罪，但本条只规定了“数额较大或者有其他较重情节的”、“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”等三个既考虑数额又考虑情节的量刑档次，而对具体数额标准没再做具体规定。这主要是考虑到受贿犯罪与贪污罪不同，受贿的数额可能不大，但给国家和人民的利益造成的损失可能是巨大的。因此，对受贿罪的量刑，除了要考虑数额，还应当考虑其他情节，具体的数额和情节规定，要由司法机关根据实践作出司法解释。这样一种规定方式，为今后完善刑法对贿赂等犯罪的量刑条件规定提供了经验。

  　　十四、修改了第三百九十五条“巨额财产来源不明罪”，将最高刑由五年有期徒刑提高到十年

  　　刑法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”实际中查处的此类案件，有的来源不明的财产数额多达成百万上千万，大多属于利用职务和地位敛聚的非法所得或者其他非正当收入，数额特别巨大，只是其本人不能说明或者不愿说明来源，同时司法机关也无法查明，由于最高法定刑只有五年，有些案件来源不明的财产数额相差上千万元，但刑罚只相差一年，明显与这种犯罪的社会危害性不相适应，也与贪污、贿赂犯罪刑罚不平衡，从而使这些贪官逃避了法律应有的制裁。鉴于这类犯罪社会影响恶劣，建议提高巨额财产来源不明罪的刑罚。另外，本条“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的”规定，是指财产和支出两项总和明显超过合法收入还是指其中一项明显超过合法收入不清楚，建议从文字上明确。

  　　修正案（七）规定，将刑法第三百九十五条第一款修改为；“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

  　　修正案对原条文主要做了以下修改：1.将最高法定刑从五年提高到十年有期徒刑。有些意见主张将本罪的最高刑提到十五年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。考虑到本罪是在国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，没有证据能够证明其财产的差额部分是通过其他违法犯罪行为所得的情况下，将这部分财产推定为非法所得而设立的一个罪名，加之我国财产申报制度尚未真正建立，如果巨额财产来源不明罪法定刑过重，不利于司法机关尽力深挖腐败犯罪。2.将“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”，使财产、支出无论其中一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任的涵义更加明确，以更有利于打击这类犯罪。（完）